مشاهدة الشاهد للتعاقد بين المتعاقدين

مشاهدة الشاهد للتعاقد بين المتعاقدين

أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين

الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء

يتم إبرام العقد بين المتعاقدين عن طريق الإيجاب والقبول بحضور المتعاقدين والشهود في مجلس العقد وذلك يستدعي ان يشاهد الشاهد المتعاقدين في مجلس العقد وهما يتلفظان بالإيجاب والقبول ويقوما بالتوقيع على وثيقة العقد، وهذا هو الأصل في التعاقد، عندما يحضر المتعاقدان والشهود أمام الأمين الشرعي غير أنه في بعض الحالات لايتم التعاقد في مجلس واحد حيث يكون يقوم كل طرف بالتوقيع في مكان آخر، ففي هذه الحالة ينبغي على الشهود مشاهدة كل طرف عند توقيعه على العقد، هذا الأمر بالنسبة للعقود التي اشترط الشرع والقانون إثباتها عن طريق شهادة الشهود، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة المدنية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 2/12/2014م في الطعن رقم (55763)، حيث ورد في أسباب الحكم الاستئنافي (فالواقعة المدعى بها وهي التصرف في المنزل غير ثابتة، لأن الشاهد لم يشاهد المرأة المتصرفة تقوم بالتوقيع على العقد، لأنه تم إدخال ورقة العقد للمرأة إلى الغرفة وأنه لم يشاهدها عند توقيعها على الورقة)، وقد اقرت الدائرة المدنية بالمحكمة العليا الحكم الاستئنافي، وقد ورد ضمن أسباب حكم المحكمة العليا: ((وحيث أنه قد ثبت لدى الشعبة عدم صحة عقد البيع لعدم قيام الدليل على صحة وقوعه، ولذلك فأن ما قضت به محكمة ثاني درجة قد وافق صحيح القانون))، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الأتية: 

الوجه الأول: معنى شاهد العقد: 

شاهد العقد: هو الذي يستمع صيغتي الإيجاب والقبول الصادرتين من المتعاقدين، وينبغي ان يسمع الشاهد ويفهم الشيء المتعاقد عليه وان يشاهد المتعاقدين يقوما بالتوقيع على العقد بما يفيد تمام العقد وموافقتهما على ذلك ، ويجب تلاوة العقد أمام الشاهد حتى يسمع مضمون العقد، ولذلك فقد اشترط قانون التوثيق على الشخص الذي يتولى تحرير العقد أو كتابته ان يقوم بتلاوته على اسماع المتعاقدين والشهود، ويجب على كاتب العقد أن يفهم المتعاقدين بالآثار والتبعات والمسؤوليات المترتبة على العقد. 

الوجه الثاني: اركان العقد وشروطه ووجوب إحاطة الشاهد بها: 

للعقد اركان وشروط لا يتم العقد إذا لم تتوفر اركانه وشروطه مثل صدور الإيجاب من المملك وصدور القبول من المستملك وتطابق الإيجاب والقبول وان يكون محل العقد موجوداً ومعلوماً علماً نافياً للجهالة (محل العقد الشيء المتعاقد عليه والثمن...الخ)، وعلى هذا الأساس يجب ان تتم إحاطة الشاهد بأركان العقد وشروطه بإعتباره شاهداً على العقد أي شاهد على إنعقاد العقد وتمامه وتوفر أركانه وشروطه. 

الوجه الثالث: مجلس العقد وكيفية الشهادة عليه: 

يختلف مجلس العقد بإختلاف نوع التعاقد فإذا تم التعاقد في مكان واحد (مجلس واحد) فقد سبق ان ذكرنا انه ينبغي على الشاهد مشاهدة المجلس المنعقد في مكان واحد، وهذا هو الأصل والأحوط ، حيث اشترط قانون التوثيق حضور المتعاقدين أو وكلائهم أمام الأمين أو أمام الموثق عند إنشاء المحرر والتوقيع على العقد في الدفتر المخصص لذلك، وعلى هذا الأساس فإن العقود التي تحتاج إلى توثيق ينبغي حضور المتعاقدين مع الشهود أمام الأمين الشرعي أو الموثق، وفي بعض الحالات يستدعي الأمر التوقيع على العقد في مكانين مختلفين كما لو تعذر حضور احد المتعاقدين بسبب المرض أو غيره حيث يتم الانتقال إلى مكان المعذور للتوقيع على العقد في مكانه، ففي هذه الحالة يجب أن يشاهد الشاهد عملية التوقيع على العقد مثلما قضى الحكم محل تعليقنا، فمن المتصور ان يقوم الموجب بإرسال إيجابه عن طريق التوقيع على عقد البيع بمكان ثم إرسال العقد إلى المشتري بمكان آخر للتوقيع عليه وعندئذ يكون القبول عندما يقوم القابل بالتوقيع على العقد، ويتم إثبات ذلك عن طريق الشهود الذين شاهدوا البائع يقوم بالتوقيع على عقد البيع والشهود الذين شاهدوا المشتري يقوم بالتوقيع على نسخة العقد ذاتها، ولذلك لاحظنا ان الحكم محل تعليقنا قد قضى بعدم صحة البيع طالما ان الشاهد لم يشاهد المرأة المريضة في غرفتها حينما قامت بالتوقيع على العقد،وهناك عقود لا يتم إنشاؤها لدى الأمناء كما لا يتم توثيقها أمام الموثق كعقود التجارة التي تتم عن طريق الهاتف أو الايميل حينما يكون البائع في مكان والمشتري في مكان آخر، ويتم إثبات هذا النوع من العقود عن طريق التوقيع الالكتروني الذي يدل على نسبة الرسالة المتضمنة الإيجاب والقبول وعلم الموجب بالقبول،والله اعلم. 

الكاتب القانوني عادل الكردسي للاستشارات القانونية والاستفسارات في مسائل قانونية جنائية ومدنية مسائل في القانون اليمني 777543350 واتس اب 770479679 واتس آب رابط موقعنا على الواتس آب رابط موقعنا على الفيس بوك

. 

أركان العقد وشروط صحته في لقانون المدني ــ https://ift.tt/rcEbCXR

from الكاتب القانوني عادل الكردسي https://ift.tt/xu5WcdS
via IFTTT

( قيود تحريك الدعوى الجزائية في القانون اليمني)

قيود تحريك الدعوى الجنائية وفقا لقانون الإجراءات الجزائية اليمني رقم 13لسنة 1994م. 

في قيود رفع الدعوى الجزائية

مادة(25) لا يجوز رفع الدعوى الجزائية على القضاة أو أعضاء النيابة العامة إلا بإذن من مجلس القضاء الأعلى بناء على طلب النائب العام مع إخطار وزير العدل ويعين المجلس المحكمة التي تتولى محاكمة القضاة وأعضاء النيابة العامة.

مادة(26) لا يجوز رفع الدعوى الجزائية على أحد رجال الضبط القضائي أو موظف عام لجريمة وقعت منه أثناء تأدية وظيفته أو بسببها إلا بإذن من النائب العام أومن يفوض بذلك من المحامين العامين أو رؤساء النيابة ويجب صدور الإذن في أحوال القصاص والدية والأرش وفي أحوال القذف إذا تقدم المجني عليه بالشكوى وأصر عليها.

مادة(27) لا يجوز للنيابة العامة رفع الدعوى الجزائية أمام المحكمة إلا بناء على شكوى المجني عليه أومن يقوم مقامه قانونا في الأحوال الآتيـة:-

1- في جرائم القذف والسب وإفشاء الإسرار الخاصة والإهانة والتهديد بالقول أو بالفعل أو الإيذاء الجسماني البسيط ما لم تكن الجرائم وقعت على مكلف بخدمة عامة أثناء قيامه بواجبه أو بسببه.

2- في الجرائم التي تقع على الأموال فيما بين الأصول والفروع والزوجين والأخوة والأخوات.

3- في جرائم الشيكات. 

4- في جرائم التخريب والتعييب وإتلاف الأموال الخاصة وقتل الحيوانات بدون مقتضى أو الحريق غير العمدي وانتهاك حرمة ملك الغير، وكذلك في الأحوال الأخرى التي ينص عليها القانون.

مادة(28) إذا تعدد المجني عليهم يكفي ان تقدم الشكوى من أحدهم، وإذا تعدد المتهمون وكانت الشكوى مقدمة ضد أحدهم تعتبر أنها مقدمة ضد الباقين في تسويغ التحقيق للنيابة معهم.

مادة(29) ينقضي الحق في الشكوى فيما هو منصوص عليه في المادة(27) بعد مضي أربعة أشهر من يوم علم المجني عليه بالجريمة أو بارتكابها أو زوال العذر القهري الذي حال دون تقديم الشكوى ويسقط الحق في الشكوى بموت المجني عليه.

مادة(30) في جميع الأحوال التي يشترط القانون فيها رفع الدعوى الجزائية تقديم شكوى لا يجوز اتخاذ إجراءات التحقيق فيها إلا بعد تقديم هذه الشكوى.

مادة(31) يجوز لمن له الحق في الشكوى في الحالات المنصوص عليها في المادة(27) ان يتنازل عنها في أي وقت.

الباب الثاني:- شرح قيود تحريك الدعوى الجنائية وفقا لقانون الإجراءات الجزائية اليمني رقم 13لسنة 1994م. 

أولا الباب الأول . قيود تحريك الدعوى الجنائية 

١-الاذن

٢-الشكوى 

٣-الطلب 

المبحث الأول- الأذن كقيد من قيود تحريك الدعوى الجنائية 

اولا -تعريف الاذن/ هو إجراء يصدر من جهه معينة تعبر فيه عن عدم اعتراضها والسماح بالسير في اجراءات الدعوى الجزائية ضد شخص معين ينتمي اليها او بسبب جريمة ارتكبت ضدها 

ثانيا:- حالات الاذن في القانون اليمني .

١-الجرائم الواقعة من القضاة واعضاء النيابة العامة

٢-الجرائم الواقعة من اعضاء مجلس النواب

٣-الجرائم الواقعة من مأموري الضبط القضائي او موظف عام 

٤-القضاة واعضاء النيابة يتمتعون بالحصانة الاجراءية

فلا يجوز رفع الدعوى الجنائية عليهم الا بعد الحصول على الاذن من مجلس القضاء الأعلى ماعدا حالة التلبس 

وتسري الحصانه لهم اثناء تقلدهم الوظيفة 

ولاتسري عند فقد الصفة كقاضي لسبب العزل او الاستقالة 

لان الحصانه شرعت لحماية وظيفة القضاء نفسه وليس لشخص القاضي 

كما أن هذه الحصانه حدد الاجراءات التي يحظرها قبل صدور الاذن القبض والحبس في غير حالات الجريمة المشهودة 

اما الاجراءات التي لاتمس شخص القاضي

كسماع الشهود والمعاينه والخبره 

ثالثا:- الجهه المختصة بصدور بالاذن 

١-مجلس القضاء الأعلى بناءا على طلب النائب العام مع اخطار وزير العدل .

بالنسبة للجرائم الواقعة من أعضاء النيابة العامة 

وتعتبر الحصانة قاعده من القواعد المتعلقة بالنظام العام

لان الحصانة شرعت للمصلحه العامةو 

والمحافظ على مكانة وهيبة القضاء 

وحسن سير العدالة وأن أي مخالفة. لذلك يعد العمل باطلا والدليل المستمد منه كما أن هذا البطلان لايصححه صدور الاذن 

ثانيا - الجرائم الواقعة من اعضاء مجلس النواب.

يتمتعون بحصانة موضوعية بحيث تنزع المسئوليتين الجنائية والمدنية عن كل مايبدية العضو من اقوال واراء اثناء قيامة بعمله النيابي 

وفي نطاق عملة النيابي 

اي الاقوال والافكار والارغاء داخل المجلس فقط اما خارحة يسال واخرج واقعة القذف والسب من الحصانة 

يتمتع بالحصانة الموضوعية بصفة الدوام 

تعتبر الحصانة قاعده من القواعد المتعلقة بالنظام العام

يتمتع بها العضو في نطاق مجلس النواب ولجانة 

الحصانة الاجرائية 

انة لايجوز أن يتخذ نحو عضو مجلس النواب اي اجراء من اجراءات التحقيق او التفتيش او الحبس او القبض الاباذن من مجلس النواب ماعد حالة التلبس 

المبحث الثاني - الشكوى كقيد من قيود تحريك الدعوى الجزائية .

أولا - الشكوى هي الإدعاء الشفهي أو الكتابي المقدم الى النيابه العامه بأن شخصاً ما معلوماً أو مجهولا قد أرتكب جريمة

 

ثانياً - من له الحق في الشكوى 

١-المجني علية 

٢-أو من يمثلة قانون وهم الولي الوصي المنصب من المحكمةالوكيل النائب 

في حالة تعدد المجني عليهم تكفي أن تقدم من احدهم

كما اذا رفعة الشكوى ضد متهم عند تعدد المتهمين تعتبر مقدمة ضهم جميعا في سياق ذلك 

ثالثاً - حالات ونطاق الشكوى في القانون اليمني.

1- جرائم القذف والسب والاهانة والتهديد بالقول او الفعل وافشاء الاسرار الخاصة والايذاء الجسماني البسيط اذا لم تكن وقعت على موظف عام اثناء تادية وظيفتة 

2-الجرائم التي تقع على الاموال فيما بين الاصول والفروع وبين الزوجين والاخوه والاخوات 

3/جرائم الشيكات 

4/الجرائم التخريب والتعييب والاتلاف الاموال الخاصة وقتل حيوان الغير بدون مقتضي 

5-الحريق غير العمدي وانتهاك حرمة ملك الغير 

وكذلك الاحوال الاخرى التي ينص عليها القانون 

وتعتبر حالات الشكوى واردة على سبيل الحصر لايجوز التوسع فيها أو القياس عليها 

رابعاً- أثار الشكوى.  

١-استعادة للنيابة العامة اختصاصها في تحريك الدعوى الجنائية 

٢-مباشرتها امام المحاكم

٣-اتخاذ إجراءات التحقيق الابتدائي ابتداءاً باستجواب المتهم واتخاذ كافة الإجراءات حتى وقت التصرف في الدعوى الجزائية

تعتبر اجراءات جمع الاستدلالات ليست مخالفة من القيد على للنيابة العامة . كونها اجراءات إدارية تختلف عن اجراءات التحقيق الذي تعد قضائية 

خامساً :- أحوال أنقضاء الحق في الشكوى.

١-مضي المدة 

٢-التنازل

٣-وفاة المجني عليه قبل تقديم الشكوى 

-حيث تنقضي الشكوى بمضي المدة 

بعد مرور اربعة اشهر من يوم علم المجني علية بالجريمة او بإرتكابها او زوال العذر القهري 

والعلة - في تحديد تلك المدة حتى لاتجعل الشكوى سيفا بيد المجني علية يتسلط 

وتعتبر الشكوى المقدمة ضد أحد المتهمين تعتبر مقدمة ضد بقية المتهمين 

كما أن التنازل عن الشكوى قبل متهم فقط يعتبر التنازل قبل جميع المتهمين 

المبحث الثالث :- الطلب كقيد من قيود تحريك الدعوى الجنائية. 

اولا :- المقصود بالطلب//

بأنه إجراء يصدر في شمل كتابي من بعض الجهات العامة المحددة يعبر فية عن ارادة تحريك ورفع الدعوى الجنائية بالنسبة لحرائم معينة .

ثانيا:- حالات الطلب في القانون اليمني. 

١-الجرائم الواقعة من رئيس الدولة او نائبة 

٢-الجرائم الواقعة من رئيي الوزراء او نوابة او الوزراء ونوابهم 

٤-الجرائم الجمركية والغش التجاري والمخالفات 

ثالثا:- الجهة المختصة بصدور الطلب 

١-الجهه المختصة بتقديم الطلب الجريمة وقعت من رئيس الدولة او نائبة .

-يقدم الطلب من نصف أعظاء مجلس النواب

لايصدر قرار الاتهام الابعد موافقة ثلثي اعظاء مجلس النواب

في الجرائم الاتية .

اولا -بالنسبة للجرائم الواقعة من رئيس الدولة او نائبة

١-الخيانة العظمى وهي القيام بعمل يجمع علية انة كفر او المساس بوحدة الوطن او التنازل عن زء منة او تغيير النظام الجمهوري او اهداف الثورة او التجسس اوافشاء اسرار لدولة أجنبية او معادي 

٢-خرق الدستور / يقصد بها

هو مخالفة نص من نصوص الدستور او تطبيقة او تعليقة اوتعديلة بدون الاجراءات التي حددها القانون

المساس باستقلال الوطن 

ويقصد بة كذلك / بانها اي عمل يؤدي الى تدخل الغير اوسيطرتة على جزء منة اوثرواتة او نظامة الداخلي 

ثانيا :- الجرائم الواقعة من رئيس الوزراء او نوابة او الوزراء او نوابة.

الجهه المختصة بتقديم الطلب .

يقدم الطلب بقرار من رئيس الجمهوريه 

يقدم اقتراحك من خمس أعضاء مجلس النواب وموافقة نصف أعضاء المجلس 

بالنسبة للجرائم هي 

١-الخيانة العظمى 

٢-خرق الدستور

٣-المساس باستقلال الوطن

٤-التزوير 

٥-الاستيلاء 

٦-الاختلاس 

٧-الرشوة 

٨-استغلال المنصب 

٩-العمل او التصرف بقصد التأثير على القضاء  

ثالثا :- جرائم المخالفات الجمركية والغش التجاري 

المبحث الثاني. إجراءات الطلب .

أولا:- شروط الطلب .

١-أن يكون الطلب كتابيا ممن هو مخول قانونا تقديمة 

٢-يجب أن يحمل الطلب توقيع المسؤول عن اصدارة علية ومؤرخا 

٣-أن يكون الطلب واضحا معبرا عن ارادة الجهه تحريك الدعوى الجنائية

٤-لايسترط أن يكون الطلب ذكر اسم المتهم وانما شخصيتة وانما ينصيرف الى الشخص الذي يحدد االاتهام ضدة 

٥-يجب أن يكون الطلب متضمننا الاتهام بوقائع معينة 

٦-لا يشترط أن يكون الطلب مقدما في تاريخ معين 

ثانيا :- أثار الطلب. 

١-تحريك الدعوى الجنائية من قبل المحكمة 

٢- استعادة الجهه المختصة حقها القانوني في تحريك الطلب 

٣- صحة الإجراءات 

إعداد البحث 

الكاتب القانوني عادل الكردسي

777543350

770479679

الكاتب القانوني عادل الكردسي للاستشارات القانونية والاستفسارات في مسائل قانونية جنائية ومدنية مسائل في القانون اليمني 777543350 واتس اب 770479679 واتس آب رابط موقعنا على الواتس آب رابط موقعنا على الفيس بوك

. 

الفرق بين الدفع بعدم قبول الدعوى وبين عدم سماعها

♦️الفرق بين الدفع بعدم قبول الدعوى وبين عدم سماعها 

⏺️ البعض يظن ان الدفع بعدم قبول الدعوى مرادف للدفع بعدم جواز نظر الدعوى ومرادف للدفع بعدم سماعها

وهذا غير صحيح
فكل دفع من هذه الدفوع يختلف عن الاخر وكل دفع له مجاله الخاص به الذي لا يختلط به مع الدفع الاخر

واقدم لكم الفرق بين الدفوع الثلاثة كالاتي

❇️ الدفع بعدم قبول الدعوى:-
الدفع بعدم قبول الدعوى هو الدفع الذي يتضمن منازعة المدعى عليه بعدم توفر الشروط الشكلية للدعوى او شروطها الاجرائية او الموضوعية.

فالدفع بعدم قبول الدعوى شكلا لجهالتها هو دفع يتضمن منازعة بعدم تحقق الشروط الشكلية للدعوى

هنا الدفع يتعلق بشكل صحيفة الدعوى.. بالشكل بمعناه الحرفي
فسبب عدم القبول هنا يتعلق بذات صحيفة الدعوى

👈🏼بينما الدفع بعدم قبول الدعوى لتقديمها بعد الميعاد المحدد قانونا ((كدعوى الشفعة))  او بعدم قبولها بسبب عدم صفة رافع الدعوى او لاعلانها بعد فوات الميعاد او لسبق الفصل في الدعوى
تتضمن هذه الدفوع  تمسك المدعى عليه بعدم قبول الدعوى  لمخالفة المدعي اجراء معينا حدده القانون وهذه المخالفة لها صورتين

الاولى ان المدعي قام باتخاذ اجراء مخالف للقانون

الثانية ان المدعي لم يقم باتخاذ اجراء اوجبه القانون

فيكون عدم القبول هنا  ((اجرائيا))

👈🏼اما الدفع بعدم قبول الدعوى لسبق ما يكذبها تكذيب محض فهو ينصرف الى تمسك المدعى عليه بواقعة تتعلق باصل موضوع الحق المدعى به وهذه الواقعة تكذب دعوى المدعي و يترتب عليها ان دعوى المدعي تكون غير مقبولة

و ماذكرناه آنفا يعني ان الدفع بعدم القبول ينقسم  الى ثلاثة اقسام

👈🏼 القسم الاول:- هو الدفع بعدم القبول الشكلي  وهي الاصل في الدفع بعدم القبول ويطلق عليها ((دفع بعدم القبول))  فيقول الدافع في دفعه
((دفع بعدم قبول الدعوى شكلا لجهالتها او لفقدان شرط من شروطها))

👈🏼 القسم الثاني وهو الدفع بعدم القبول الاجرائي وهذه الدفوع يطلق عليها ((الدفع بعدم جواز نظر الدعوى))  كالدفع بسقوط الدعوى لعدم اعلانها او الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها بعد الميعاد او الدفع بعدم قبولها لسبق الفصل فيها.. الخ

👈🏼 القسم الثالث الدفع بعدم القبول الموضوعي وهو الدفع ((بعدم سماع الدعوى لسبق ما يكذبها تكذيب محض)) ويجوز ان يكون الدفع بعدم السماع عنوانا لاي دفع موضوعي

والدفع بعدم السماع لسبق ما يكذب الدعوى  هو دفع يتعلق بواقعة تجعل دعوى المدعي من الناحية الموضوعية دعوى كاذبة وغير صحيحة

اذا
دعوني اقول مبدئيا ان جميع الدفوع سواء الدفع بعدم القبول شكلا او الدفع بعدم جواز النظر او الدفع بعدم سماع الدعوى جميعها مبدئيا ((دفوعا بعدم القبول)) مع الاخذ بعين الاعتبار ان هذا ليس موقف القانون اليمني كما سنبين لاحقا ويعتبر موقف القانون اليمني هو الصواب

اما الفرق بينها الثلاثة فهي كالتالي

👈🏼 ان الدفع بعدم القبول الشكلي هو المرحلة الاولى للدفوع فيجب التمسك بها بداية وعدم التمسك بها بداية يسقط حق التمسك بها

👈🏼 الدفع بعدم القبول الشكلي يكون الهدف منه الزام المدعي بتصحيح دعواه واستيفائها من الناحية الشكلية ولا يمنع المحكمة من السير في اجراءات الخصومة والسماح للمدعي بتصحيح دعواه.. فاذا كان الدفع بعدم القبول الشكلي صحيحا الزمت المحكمة المدعي بتصحيح دعواه

👈🏼 اما الدفع بعدم الاجرائي فهو المرحلة التالية للدفع بعدم القبول الشكلي.. وهذا الدفع يكون القصد الاول منه منع المحكمة من السير في اجراءات الخصومة... فاذا كان الدفع بعدم القبول الاجرائي صحيحا امتنع على المحكمة ان تسير في اجراءات الخصومة وعليها ان تحكم بقبول الدفع وعدم جواز نظر الدعوى

وهذا يعني انه اذا صح الدفع بعدم القبول الاجرائي امتنع على المحكمة ان تلزم المدعى عليه بالرد على الدعوى وامتنع عليها ان تمنح المدعي اجلا لتصحيح صفته وامتنع عليها ان تسمع ادلة الاثبات وامتنع عليها اصدار اي قرار وقتي في الدعوى ويمتنع عليها اتخاذ اي اجراء من اجراءات الخصومة..

فتنتهي الخصومة تماما بثبوت صحة الدفع بعدم القبول الاجرائي وتقضي المحكمة بعدم جواز نظر الدعوى من كل النواحي

فاذا قدم المستأنف استئنافه بعد فوات الميعاد فيتم مواجهته بدفع بعدم قبول اجرائي ويكون موضوعه الدفع بعدم جواز نظر الاستئناف لرفعه بعد الميعاد

فاذا ثبت للمحكمة ان الاستئناف قدم بعد الميعاد امتنع عليها النظر في الاستئناف موضوعا وامتنع عليها تصحيح الحكم المطعون فيه ولو شابه اي بطلان... فلا يجوز لها النظر في مضمون الاستئناف

لذلك فان الدفع بعدم قبول الاستئناف لرفعه بعد الميعاد هو دفع بعدم جواز النظر.

👈🏼 ثم يأتي تاليا الدفع بعدم سماع الدعوى لتقدم ما يكذبها تكذيب محض

هنا المدعى عليه لا يناقش شكل الدعوى
ولا يناقش بطلان اجراء من اجراءاتها
بل يناقش امرا يمس موضوع الدعوى ويتعلق به ويجعل الدعوى مكذوبة

فاذا كان مدعي الشفعة يدعي ان سبب الشفعة هو الخلطة في اصل الملك.. وفي وقائع دعواه حدد المدعى به بملكه من اي اتجاه ((شرقا او غربا..)) وهو ملكه الذي يستند له في طلب الشفعة والذي كان قد ذكر ان مختلط مع العين المدعى بها.. هنا تواجه الدعوى بدفع بعدم سماع الدعوى لتقدم ما يكذبها تكذيب محض كون المدعي زعم ان ملكه مختلط مع العين المشفوعة ثم حدد العين المشفوعة بملكه وهذا يكذب الخلطة ويجعل الدعوى غير مسموعة موضوعا

فالدفع بعدم السماع

يتجاوز الشكل

ويتجاوز الاجراءات

وينصب مباشرة على الموضوع

ولذلك يرى كثير من الفقهاء ان هذا الدفع في حقيقته هو دفعا موضوعيا وليس دفعا بعدم القبول

والقانون اليمني اعتبر الدفع بعدم سماع الدعوى لسبق ما يكذبها  محضا اعتبره دفعا موضوعيا ولم يعده دفعا بعدم القبول

ولذلك دققوا في نص المادة  (١٨٧) من قانون المرافعات ماذا قالت؟

قالت ((يجوز ابداء الدفع بعدم القبول «بعدم جواز النظر» امام درجتي التقاضي...))

قالت هكذا بين قوسين ((بعدم حواز النظر))  والنص نفسه وضع هذه العبارة بين قوسين

👈🏼وهذا النص استثنى الصنف الاول وهو الدفع بعدم القبول الشكلي

👈🏼واستثنى الصنف الثالث وهو ما اسميناه الدفع بعدم القبول الموضوعي ((عدم سماع الدعوى لسبق ما يكذبها محضا)) 

رغم ان الدفع بعدم السماع يجوز ابداءه امام درجتي التقاضي

فعلى اي اساس يجوز ابداءه امام درجتي التقاضي رغم ان المادة ١٨٧ حصرت فقط الدفوع بعدم جواز النظر؟

👈🏼الاساس هو نص المادة ١٨٨ مرافعات التي نصت بقولها ((يجوز ابداء الدفوع الموضوعية امام درجتي التقاضي في اي حالة كانت عليها الدعوى))

هذا يعني ان الدفع بعدم سماع الدعوى دفعا موضوعيا

لذلك الدفوع الموضوعية كافة يجوز ان يكون موضوعها دفع بعدم سماع الدعوى

👈🏼فيجوز ان يكون الدفع بعدم سماع الدعوى لعدم تحقق اي سبب من اسباب الشفعة

👈🏼ودفع بعدم سماع دعوى الدين لسبق الوفاء او الابراء

👈🏼ودفع بعدم سماع دعوى الاخلاء كون العقد لم تنته مدته

👈🏼ودفع بعدم سماع دعوى الغصب كون المدعى به مملوك للمدعى عليه

👈🏼 وكافة الدفوع الموضوعية

فاي دفع موضوعي يجوز ان يكون عنوانه ((دفعا بعدم سماع الدعوى))

والله تعالى اعلم

دمتم برعاية الله
منشورات قانونية- الكاتب القانوني عادل الكردسي 

الكاتب القانوني عادل الكردسي

. 

للاستشارات القانونية والاستفسارات في مسائل قانونية جنائية ومدنية مسائل في القانون اليمني 777543350 واتس اب 770479679 واتس آب رابط موقعنا على الواتس آب

رابط موقعنا على الفيس بوك

صيغة دعوى مستعجله

صيغة دعوى مستعجله باثبات حاله في القانون اليمني 

انه فى يوم ............... الموافق...... /...../ ......

بناء على طلب السيد /..........................المقيم ...............

ومحله المختار مكتب الاستاذ /................... المحامى الكائن فى ...........

انا........... محضر محكمة......... الجزئية قد انتقلت فى التاريخ المذكور اعلاه واعلنت :

السيد /................ المقيم.................... قسم ................. محافظة.............

مخاطبا مع/ ...............................

واعلنته بالأتى

بتاريخ .../.../....... باع الطالب الى المعلن اليه ما هو .......... بمبلغ اجمالى ............ دفع منه مبلغ ................. والباقى مبلغ ........... ، يسدد بموجب .............. الا ان المعلن إليه لم يسدد باقى المستحق عليه رغم انه تسلم المبيع بحاله جيده ورغم تكرار مطالبته وديا الا انه لم يحرك ساكنا .

الامر الذى يحق معه للطالب اثبات حالة المبيع الموجود حاليا تحت يد المعلن اليه خوفا من ضياع معالم المبيع الامر الذى يضر بالطالب ، وذلك طبقا لنص الماده 133من قانون الاثبات والتى تنص على انه:

" يجوز لمن يخشى ضياع معالم واقعة يحتمل أن تصبح محل نزاع أمام القضاء أن يطلب فى مواجهة ذوى الشأن وبالطرق المعتادة من قاضى الأمور المستعجلة الانتقال للمعاينة وتراعى فى هذه الحالة الأحكام المبينة فى المواد السابقة".

وكذلك نص الماده 45 من قانون المرافعات والتى تنص على انه :

" يندب فى مقر المحكمة الابتدائية قاض من قضاتها ليحكم بصفة مؤقتة ومع عدم المساس بالحق فى المسائل المستعجلة التى يخشى عليها من فوات الوقت ............ "

بناء عليه

أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت فى التاريخ المذكور اعلاه الى حيث المعلن اليه وسلمته صورة من هذا الاعلان وكلفته بالحضور امام محكمة ............ للامور المستعجله الكائن مقرها فى .............. امام الدائرة ( ) وذلك بجلستها العلنية التى ستنعقد فى تمام الساعة التاسعة وما بعدها من صباح يوم ................ الموافق ..../..../........ وذلك ليسمع الحكم بصفه مستعجله بندب خبير من خبراء وزارة العدل تكون مهمته معاينة البضائع المبينه بصدر الصحيفه واثبات حالتها , مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل طليقا من قيد الكفاله والزام المعلن اليه بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماه ,مع حفظ كافة الحقوق القانونية الأخرى للطالب .

ولاجل /

دعوى إثبات الحالة

دعوى إثبات الحالة من وسائل إثبات المسئولية إذا أن المحاكم تستند في كثيرٍ من الأحيان إلى تقارير الخبراء المقدمة فيها لإثبات ركن من أركان المسئولية كالخطأ أو الضرر أو لإثبات أركان المسئولية الثلاث من خطأ وضرر وعلاقة سببية، وهي وسيلة إثبات في المسئوليتين المدنية والتقصيرية على حدٍ سواء؛ وإن كان مجالها أوسع في نطاق المسئولية التقصيرية. ونظم المشرع هذه الدعوى في نصوص قانون الإثبات في المواد (133)[1] و(134)[2]. وتجيز المادة الأولى صراحة رفع دعوى أصلية أمام القضاء المستعجل بطلب المعاينة.

ويجب مراعاة قواعد الاختصاص المتعلقة بالوظيفة بصدد هذه الدعوى، فلا يملك القاضي المستعجل إثبات حالة نزاع لا تختص به جهات القضاء العادي أو جهات القضاء على وجه الإطلاق، ومن ناحية الاختصاص النوعي، فإن احتصاص قاضي الأمور المستعجلة بالدعوى المتقدمة مشروط بتوافر الاستعجال عملاً بنص المادة (45) مرافعات[3]. ويتوافر الاستعجال إذا قصد بالدعوى دفع ضرر محدق قد يتعذر تلافيه في المستقبل، وذلك بإثبات واقعة يحتمل ضياع معالمها إذا تركت وشأنها، أو تأكيد معالم طالت مدتها أو قصرت قد تتغير مع الزمن ويضيع كل أو بعض آثارها إذا نظرت الدعوى أمام القضاء العادي، ولا يمنع أن تكون الآثار المراد إثباتها قد مر عليها زمن قبل رفع الدعوى متى كانت قابلة للتغيير والزيادة أو النقص من وقت لآخر.

وقيل أنه حتى إذا اتفق على التحكيم بصدد نزاع معين، وحتى إذا اتفق على عدم اختصاص القضاء المستعجل بأي أمر يتصل به؛ فإن هذا القضاء يختص إذا وجد استعجال وخطر يحتم الالتجاء إليه.

وفي حالة إذا كانت الحالة المطلوب معاينتها لا يُخشى عليها من التغيير أو الزوال بمرور الوقت أو كانت قديمة أو تقوم على أوراق ومستندات؛ فلا يختص القضاء المستعجل بإثبات حالتها لعدم توافر ركن الخطر المبرر لاختصاصه، ولا يختص قاضي الأمور المستعجلة بندب خبير لتحقيق أشياء متنازع عليها من مدة مضت بواسطة استجماع أدلة وبيانات ومعلومات من آخرين، ولا يختص بطلب إثبات الحالة إذا كانت الواقعة المتفرع عنها الطلب تدخل في اختصاص القاضي الجنائي على أن تكون المنازعة برمتها خارجة عن اختصاص المحاكم المدنية وليس لها وجه مدني.

وقد اشترط لقبول طلب إثبات الحالة ألا يترتب على الحكم الصادر بهذا الإجراء أي مساس بأصل الحق بمعنى أنه لا يجوز للقاضي تفسير العقود أو تأويل الاتفاقات المبرمة بين الطرفين، إذا ليس له سلطة الموازنة بين حقوق الخصوم عند طلب إثبات الحالة، كما يمتنع عليه أن يصدر حكماً يتعارض مع هذه الحقوق، بل وَجَبَ أن تكون مهمته مقصورة فقط على إثبات وقائع معينة يصح أن تكون محل نزاع أمام القضاء بصرف النظر عن احتمال أو عدم احتمال كسب الدعوى. وترتيباً على ذلك؛ يتعين أن تكون مهمة الخبير المنتدب في دعوى إثبات الحالة منحصرة في بحث الوقائع المادية المتنازع عليها أو التي يصح أن تكون محل نزاع بين الطرفين وبيان الإجراءات الوقتية اللازم اتخاذها حتى يمكن المحافظة على حقوقهما. إلا أنه مستقر في أحكام القضاء على تكليف الخبير بتحديد مدى الضرر إذا كان يتعذر تقديره مستقبلاً عند طرح النزاع أمام محكمة الموضوع، كما إذا كانت حالة الشئ المطلوب إثبات حالته قابلة للتغير والتبديل، وهذا القضاء يستند إلى قواعد العدالة والفوائد في النواحي العملية التي تعود بالنفع على الطرفين.

أما بالنسبة لأصل الحق، فلا يختص قاضي الأمور المستعجلة ببحث اصل الحقوق لمعرفة ما إذا كانت منتجةً في الموضوع أم لا، وما إذا كانت الاتفاقات والعقود تخول لرافع الدعوى المطالبة بأصل الحق بشرط أن يكون البحث في توافر المصلحة أو انتفاءها في حاجة إلى بحث موضوعي، وعلى ذلك نصت بعض أحكام القضاء على أن القضاء في دعاوى إثبات الحالة هو "قضاء مؤقت" لا يفصل في أن يثبت أنه حق إنما هو بمثابة إجراء يرى القاضي من ظروف الدعوى أن الحاجة ماسة إلى المحافظة على الحق الذي ستفصل فيه محكمة الموضوع (مستعجل جزئي المنصورة – جلسة 11/4/1979 في الدعوى رقم (69) لسنة 1979).

وكذلك، يخرج عن اختصاص قاضي الأمور المستعجلة في دعوى إثبات الحالة كل بحث يمتد إلى حق المدعي في رفعها وقبولها منه؛ فإن عمل المحكمة في هذه الدعوى يقتصر عن تقدير حقوق الطرفين في موضوعها فلا يتناول إلا إثبات حالة مادية واقعة يبقى للطرفين بعدها النزاع على حقوقهما قِبَل بعضهما البعض (مستعجل مصر في 10/8/1932 المحاماة سنة12 ص 755).

وكذلك؛ بالنسبة لما يتفق عليه الطرفين، فقد حكم من قبل بأن قاضي الأمور المتسعجلة غير مختص بندب خبير لتقدير قيمة الضرر الذي أصاب العين المؤمن عليها في وثيقة التأمين إذا كان مقدار التعويض قد تحدد باتفاق الطرفين في الوثيقة (استئناف مختلط 30/11/1910).

إذاً؛ فدعوى إثبات الحالة لا تعدو أن تكون دعوى من الدعاوى المستعجلة التي يختص بها القضاء المستعجل إذ أن المشرع قد اشترط في المادة (134) من قانون الإثبات لاختصاصه بنظرها توافر الاستعجال وعدم المساس بأصل الحق، فإن هذين الشرطين هما المقرران لأصل ولايته العامة المنصوص عليها في المادة (45) مرافعات، ومن ثتَمَ يتعين أن تخضع للقواعد العامة التي تخضع لها غيرها من الدعاوى.

[1]مادة (133) إثبات

يجوز لمن يخشى ضياع معالم واقعة يحتمل أن تصبح محل نزاع أمام القضاء أن يطلب في مواجهة ذوي الشأن وبالطرق المعتادة من قاضي الأمور المستعجلة الانتقال للمعاينة تراعى في هذه الحالة الأحكام المبينة في المواد السابقة.

[2] مادة (134) إثبات

يجوز للقاضي في الحالة المبينة في المادة السابقة أن يندب أحد الخبراء للانتقال والمعاينة وسماع الشهود بغير يمين، عندئذ يكون عليه أن يعين جلسة لسماع ملاحظات الخصوم على تقرير الخبير وأعماله وتتبع القواعد المنصوص عليه في الباب الخاص بالخبرة.

[3]مادة (45) مرافعات

يندب في مقر المحكمة الابتدائية قاضي من قضاتها ليحكم بصفة مؤقتة ومع عدم المساس بالحق في المسائل المستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت.

أما في خارج دائرة المدينة التي بها مقر المحكمة الابتدائية فيكون هذا الاختصاص لمحكمة المواد الجزئية. على أن هذا لا يمنع من اختصاص محكمة الموضوع أيضا بهذه المسائل إذا رفعت لها بطريق التبعية.

الكاتب القانوني عادل الكردسي للاستشارات القانونية والاستفسارات في مسائل قانونية جنائية ومدنية مسائل في القانون اليمني 777543350 واتس اب 770479679 واتس آب رابط موقعنا على الواتس آب رابط موقعنا على الفيس بوك

*النزاع بشأن المراعي والمحاطب*

*أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين*

*الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء*

▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

▪️قضى الحكم محل تعليقنا بأنه يجب على المحكمة التي تنظر النزاع بشأن المراعي والمحاطب في الأراضي الصالبة أو البيضاء أن تقوم بإدخال الهيئة العامة للأراضي حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة المدنية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 15-2-2013م في الطعن رقم (52183)، الذي ورد ضمن أسبابه: ((فقد وجدت الدائرة أن النزاع قد انصب على أرض صالبة مرعى ومحتطب، ولا يد لأي من الخصوم عليها بثبوت قطعي من زراعة ونحوها، وقد تبين أيضاً أن محكمتا الموضوع لم تتخذ الإجراءات الصحيحة المحددة في القانون، إذ كان يجب على محكمة الموضوع إدخال الهيئة العامة للأراضي والمساحة بإعتبارها طرفاً رئيساً لها صفة التمثيل في مثل هذه المنازعات، ولذلك فقد كان الحكم المطعون فيه مختلاً مما يقتضي نقضه وإعادة القضية إلى المحكمة الابتدائية لنظره وفقاً للقانون وإدخال الهيئة العامة للأراضي والمساحة))، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الأتية:

 ▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

*▪️الوجه الأول: الوضعية القانونية للمحاطب والمراعي:*

▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

▪️ عرف قانون أراضي وعقارات الدولة الأراضي البيضاء في المادة (2) ضمن تعريفاته للمصطلحات الواردة في القانون، فقد عرف القانون الأراضي البيضاء بأنها (الأراضي الواقعة خارج نطاق المخططات التفصيلية والمتصلة بالأراضي وتقع في نطاق المخططات الهيكلية)، والظاهر من هذا النص أنه يقصد بالأراضي البيضاء: الأراضي التي لم تشملها المخططات العمرانية بغض النظر عن ملكيتها للأفراد أو كونها من المراهق العامة، في حين أن الحكم محل تعليقنا بحسب ما ورد في أسبابه يظهر أنه يقصد بالأراضي البيضاء الأراضي غير الزراعية التي لم يتعلق بها حق أو يد لأي من الأفراد وإلتي هي عبارة عن مراعي ومحاطب ينتفع بها عموم الأفراد في القرى والمحلات المجاورة لها، والمراعي والمحاطب وحمى القرى والمحلات التي لم يتعلق بها حق ملكية أو إختصاص لأي من الأفراد تعد من المراهق العامة أو الأملاك العامة التي يحق لعموم الأفراد الإنتفاع المشترك بها، فلا يجوز لأحد من الأفراد أن يختص بالإنتفاع بها وحده أو يمنع غيره من الإنتفاع بها، إذ ينطبق على المراعي والمحاطب تعريف المراهق العامة المذكور في المادة (2) من قانون أراضي وعقارات الدولة الذي صرح أن المراهق العامة هي (الجبال والاكام والمنحدرات التي تتلقى مياه الأمطار وتصريفها، ويعتبر في حكم المراهق العامة السوائل العظمى)، فالأعشاب والأشجار التي ترعى منها الماشية ويتم الإحتطاب منها تنمو هذه الأشجار والأعشاب في الجبال والاكام والمنحدرات والسوائل العظمى، وقد أكدت على هذا المفهوم المادة (6) من قانون أراضي وعقارات الدولة التي نصت على أنه (يعد من أراضي وعقارات الدولة الخاضعة لأحكام هذا القانون ما يلي: -‌أ- الأراضي والعقارات التي تكون رقبة الملك فيها عائده للدولة -‌ب- الأراضي والعقارات التي يثبت أنها مملوكة للدولة بأي سبب من أسباب التملك بموجب وثائق ومستندات وأدلة شرعية -‌ج- الأراضي والعقارات التي تشتريها الدولة او تستملكها للمنفعة العامة أو تؤول إلى الخزينة العامة استيفاءً لديون مستحقة لها بموجب أحكام شرعية نهائية -‌د- الأراضي البور والأحراش والغابات مالم يتعلق بها ملك ثابت لأحد -‌هـ- الأراضي الصحراوية مالم يتعلق بها ملك ثابت لأحد -‌و- المراهق العامة -‌ز- الشواطئ ومحارمها والجزر وأشباه الجزر البحرية غير الآهلة بالسكان وسائر المناطق البحرية التي يجف ماؤها وتصبح يابسة وذلك وفقاً لأحكام هذا القانون -‌ح- الأراضي والعقارات التي لا يعرف مالكها أو لا وارث لها طبقاً لقواعد وأحكام الشريعة -‌ط- أية أراضي أو عقارات أخرى تعد وفقاً لأحكام القوانين النافذة أنها ملك للدولة)، وعلى أساس ما ورد في هذه المادة فأنه يحق للأفراد الرعي والإحتطاب من الأراضي المذكورة في هذه المادة بإعتبارها من الأملاك العامة التي تديرها الهيئة العامة للأراضي فيحق لعموم الناس الإنتفاع المشترك بها.

▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

*▪️الوجه الثاني: حق عموم الأفراد بالإنتفاع المشترك في المحاطب والمراعي من غير إختصاص:*

▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

▪️ من خصائص الملكية العامة أو الأملاك العامة المخصصة للمنفعة العامة أنه يحق للأفراد الإنتفاع المشترك دون أن ينفرد أحد الأفراد بالإنتفاع بها ومنع غيره من الإنتفاع بها، وهذا الأمر ينطبق على المحاطب والمراعي لأنها مخصصة بطبيعتها للمنفعة العامة حسب التعريف الوارد في المادة (5) من قانون أراضي وعقارات الدولة التي نصت على أنه (-أ- تتكون أراضي وعقارات الدولة من أملاك الدولة العامة وأملاك الدولة الخاصة ويعتبر من الأملاك العامة كل ما هو مخصص بطبيعته أو تم تخصيصه للمنفعة العامة بعد تعويض من له ملك خاص فيها تعويضاً عادلاً وفقاً لقانون الإستملاك للمنفعة العامة -ب- لا يجوز التصرف في أملاك الدولة العامة بأي نوع من أنواع التصرفات إلا إذا زالت عنها صفة المنفعة العامة بمقتضى قانون خاص أو قرار من مجلس الوزراء أو زالت عنها صفة المنفعة العامة بالفعل)، ومن خلال إستقراء هذا النص يظهر أنه ينطبق على المراعي والمحاطب لأنها مخصصة بطبيعتها منذ أن خلقها الله تعالى للرعي والإحتطاب فيها من قبل عموم الأفراد، وقد أكدت على هذا الأمر المادة (44) من قانون أراضي وعقارات الدولة التي نصت على أنه (يظل الحق في الإنتفاع بالمراهق العامة أو القدر المستحق منه للدولة مقرراً للكافة سواءً بالرعي أو بالإحتطاب أو غيره، ولا يجوز للدولة الإخلال بهذه الحقوق إلا لإعتبارات تتعلق بالمصلحة العامة).

▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

*▪️الوجه الثالث: وجوب إدخال الهيئة العامة للأراضي عند النزاع بشأن المحاطب والمراعي:*

▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

▪️ قضى الحكم محل تعليقنا بأنه يجب على محكمة الموضوع أن تقوم بإدخال الهيئة العامة للأراضي في أي نزاع يحدث بشأن المراعي والمحاطب، لأن المادة (190) مرافعات قد نصت على أنه (على المحكمة ان تدخل في الخصومة من يلزم إدخاله لمصلحة العدالة أو لإظهار الحقيقة ومن ذلك: -4- من يحتمل أن يلحق به ضرر من قيام الخصومة أو من الحكم فيها إذا ظهرت للمحكمة دلائل جدية على التواطؤ والغش أو التقصير من جانب الخصوم)، ففي حالات كثيرة يتواطأ الخصوم في نزاعهم لتملك الأملاك العامة، فيهدف الخصوم من رفع النزاع أمام المحكمة الحصول على حكم يثبت ملكيتهم للأملاك العامة لعدم وجود وثائق ملكية للخصوم، وقد اشار الحكم محل تعليقنا إلى أن الهيئة العامة للأراضي هي صاحبة الصفة والمصلحة عندما يختلف الخصوم بشأن المراعي والمحاطب، وفي هذا المعنى نصت المادة (10) من قانون أراضي وعقارات الدولة على أن (أ- تكون هيئة الأراضي هي جهاز الدولة المسئول عن إدارة وإستغلال أراضي وعقارات الدولة والتصرف فيها وفقاً لما تقرره الدولة من خطط وبرامج...إلخ).

▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

*▪️الوجه الرابع: الحمى في الفقه الإسلامي وعلاقته بالحق في الرعي والاحتطاب:*

▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂▂

▪️الحمى في الفقه الإسلامي هو ان يقوم ولي أمر المسلمين بتخصيص مساحة من الأرض لمنفعة عامة كمرعى لخيل الجهاد أو الحيوانات المتحصلة من الزكاة أو الضوال من الإبل حيث يكون الحمى خاص برعي هذه الحيوانات التي حمي الإمام لأجلها، وقد اشترط الفقهاء في الحمى ان لا يترتب عليه التضييق على أهل القرى والبلدات في مرامراعيهم ومحاطبهم ، وفي هذا المعنى قال البهوتي: (وللإمام دون غيره حمى مرعىً لدواب المسلمين التي يقوم بحفظها كخيل الجهاد والصدقة ما لم يضرهم بالتضييق عليهم) ، وقد شرح هذه العبارة ابن قدامة في المغني بقوله (فصل: في الحِمى، ومعناه: أن يحمي أرضًا من الموات يمنع الناس رعي ما فيها من الكلأ ليختص بها دونهم، وكانت العرب في الجاهلية تعرف ذلك، فكان منهم من إذا انتجع بلدًا أوفى بكلبٍ على نَشْزٍ ثم استعواه، ووقف له من كل ناحية من يسمع صوته بالعُواء، فحيثما انتهى صوته حماه من كل ناحية لنفسه ويرعى مع العامة فيما سواه، فنهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عنه لما فيه من التضييق على الناس ومنعهم من الانتفاع بشيءٍ لهم فيه حق، وروى الصعب بن جثَّامة قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: (لا حِمَى إلا لله ولرسوله)، رواه أبو داود وقال: (الناس شركاء في ثلاث: في الماء والنار والكل، رواه الخلال، وليس لأحدٍ من الناس سوى الأئمة أن يحمي؛ لما ذكرنا من الخبر، والمعنى، فأما النبي صلى الله عليه وسلم فقد كان له أن يحمي لنفسه وللمسلمين؛ لقوله في الخبر: (لا حِمى إلا لله ورسوله، لكنه لم يحم لنفسه شيئًا، وإنما حمى للمسلمين، فقد روى ابن عمر قال: حَمَى النبيُّ صلى الله عليه وسلم النقيعَ لخيل المسلمين، رواه أبو عبيد، وأما سائر أئمة المسلمين فليس لهم أن يحموا لأنفسهم شيئًا، ولكن لهم أن يحموا مواضع؛ لترعى فيها خيل المجاهدين ونعم الجِزية وإبل الصدقة وضوالُّ الناس التي يقوم الإمام بحفظها وماشية الضعيف من الناس على وجه لا يستضر به من سواه من الناس، وبهذا قال أبو حنيفة ومالك الشافعي في صحيح قوليه، وقال في الآخر ليس لغير النبي صلى الله عليه وسلم أن يحمي؛ لقوله: (لا حمى إلا لله ولرسوله)، والمختار أنه يجوز لولاة المسلمين ان يحموا لان عمرا وعثمان حميا، واشتهر ذلك في الصحابة، فلم يُنْكَرْ عليهما فكان إجماعًا، فقد روى أبو عبيد بإسناده عن عامر بن عبدالله بن الزبير: أحسبه عن أبيه، قال: أتى أعرابيٌّ عمرَ، فقال: يا أمير المؤمنين، بلادنا قاتلنا عليها في الجاهلية، وأسلمنا عليها في الإسلام، علام تحميها؟! فأطرق عمرُ وجعل ينفخ ويفتل شاربه، وكان إذا كربه أمر فتل شاربه ونفخ، فلما رأى الأعرابي ما به جعل يُردِّدُ ذلك، فقال عمر: المال مال الله، والعباد عباد الله، والله لولا ما أحمل عليه في سبيل الله ما حميت شبرًا من الأرض في شبر، وقال مالك: بلغني أنه كان يحمل في كل عام على أربعين ألفًا من الظهر، وعن أسلم قال: سمعت عمر يقول لِهُنيٍّ حين استعمله على حِمى الربذة: يا هُني، اضمُم جناحك عن الناس، واتَّقِ دعوة المظلوم؛ فإنها مجابة، وأدخل رب الصريمة والغنيمة، ودعني من نَعَمِ ابن عوف ونعم ابن عفان؛ فإنهما إن هلكت ماشيتهما رجعا إلى نخل وزرع، وإن هذا المسكين إن هلكت ماشيته جاء يصرخ: يا أمير المؤمنين، فالكلأ أهون عليَّ أم غرم الذهب والورق؟ إنها أرضهم قاتلوا عليها في الجاهلية وأسلموا عليها في الإسلام، وإنهم ليرون أنا نظلمهم، ولولا النَّعَم التي يُحَمل عليها في سبيل الله ما حميتُ على الناس من بلادهم شيئًا أبدًا، وهذا إجماع منهم، ولأن ما كان لمصالح المسلمين قامت الأئمة فيه مقام رسول الله صلى الله عليه وسلم، فقد روي عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم أنه قال: (ما أطعم الله لنبي طعمة إلا جعلها طعمة لمن بعده)، أما الخبر فمخصوص، وأما حِمَاهُ لنفسه فيفارق حمى النبي صلى الله عليه وسلم لنفسه؛ لأن صلاحه يعود إلى صلاح المسلمين، وماله كان يرده في المسلمين، ففارق الأئمة في ذلك وسَاوَوْهُ فيما كان صلاحًا للمسلمين، وليس لهم أن يحموا إلا قدرًا لا يُضَيِّقُ به على المسلمين ويَضُّر بهم؛ لأنه إنما جاز لما فيه من المصلحة لما يحمى، وليس من المصلحة إدخال الضرر على أكثر الناس.

 اما ما حَمَاهُ النبي صلى الله عليه وآله وسلم فليس لأحد نقضه ولا تغييره مع بقاء الحاجة إليه، ومن أحيا منه شيئًا لم يملكه، وإن زالت الحاجة إليه ففيه وجهان، وما حماه غيره من الأئمة فغيَّره هو أو غيره من الأئمة جاز، وإن أحياه إنسان ملكه في أحد الوجهين، لأن حمى الأئمة اجتهاد وملك الأرض بالإحياء نَصٌّ، والنص يُقَدَّمُ على الاجتهاد، والوجه الآخر لا يملكه؛ لأن اجتهاد الإمام لا يجوز نقضه، كما لا يجوز نقض حكمه، ومذهب الشافعي في هذا على نحو ما قلنا، (اتخاذ الحمى لرعي الدواب - المرتع المشبع في مواضع من الروض المربع، فيصل آل مبارك، ص3). والله اعلم.

الكاتب 

 القانوني عادل الكردسي للاستشارات القانونية والاستفسارات في مسائل قانونية جنائية ومدنية مسائل في القانون اليمني 777543350 واتس اب 770479679 واتس آب رابط موقعنا على الواتس آب رابط موقعنا على الفيس بوك