طلب الشفعه في القانون اليمني

لايجوز طلب الشفعة بعد الادعاء بالملك مع ان الشفعة مقررة شرعاً وقانوناً لدفع مضار الخلطة في الأموال ومساقيها والطريق اليها إلا أن الواقع العملي يشهد ان طلبات الشفعة في غالبها تأتي بغرض المشاغلة والحصول على سعاية ضمن الثقافة السائدة التي تخلط بين المغالطة والشطارة، كما ان الجهل بأحكام الشفعة سبب من أسباب سوء استعمال طلبات ودعاوى الشفعة ومن ذلك الجهل بعدم جواز طلب الشفعة بعد ادعاء طالب الشفعة ملكية العين التي يطلب شفعتها حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة المدنية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 4/10/2017م في الطعن رقم (59152) وتتلخص وقائع القضية التي تناولها هذا الحكم ان شخصا تقدم أمام المحكمة الابتدائية مدعياً بان الأرض التي تصرف بها البائع هي من ضمن أملاكه، وعندما لمس المدعي ضعف موقفه القانوني طلب الحكم له بالشفعة لتحقق سببها المتمثل في الخلطة في أصل المال والمسقى والطريق ،إلا أن المحكمة الابتدائية قضت بسقوط الشفعة لانه لا يجوز طلب الشفعة بعد الادعاء بالملك، فلم يقبل طالب الشفعة بالحكم الابتدائي فقام باستئنافه وذكر في الاستئناف بان الأرض التي ادعى ملكيتها ليست بالضبط الأرض التي يطلب الشفعة فيها إلا أن الشعبة قضت بتأييد الحكم الابتدائي ،فلم يقنع طالب الشفعة بالحكم الاستئنافي فقام بالطعن فيه بالنقض، الا ان الدائرة قضت برفض الطعن واقرار الحكم الاستئنافي، وقد ورد ضمن أسباب حكم المحكمة العليا (بعد اطلاع الدائرة على مشتملات ملف القضية فقد وجدت ان ما نعاه الطاعن غير سديد ،فالقول بحصول الخطأ في تطبيق القانون مجرد توهم لدى الطاعن ،فمن الثابت انه قد ادعى بالملكية وبعد ذلك قام بطلب الشفعة مع انه من المقرر انه : لا يجوز طلب الشفعة بعد ادعاء الملك) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الوجوه الأتية : الوجه الأول : السند القانوني للحكم بعدم جواز طلب الشفعة ممن سبق له الادعاء بملكية الأرض المشفوعة : السند القانوني لهذا الحكم هو المادة (1269) مدني التي نصت على ان (تبطل الشفعة ويسقط حق الشفيع فيها بأحد الأمور الاتية : -6- طلب الشفيع العين المشفوعة بغير لفظ الشفعة عالما أو ادعاؤه ملكيتها بغير الشفعة) فهذا النص صريح بان الادعاء بملكية الأرض المراد شفعتها يبطل طلب الشفعة بعد ذلك. الوجه الثاني : المقصود بادعاء الملك المسقط للشفعة : المقصود بالادعاء هنا هو الادعاء الجاد: وهو قيام الشخص بتقديم دعوى أمام المحكمة المختصة مدعياً فيها ان الأرض المطلوب شفعتها هي ملك للمدعي, فاتصال المحكمة بالدعوى دليل على جدية الدعوى، وكذا يتحقق ادعاء الملكية اذا قام الشخص بتكليف من بيده الأرض المشفوعة تكليفه بتسليم الغلة أو تكليفه بإخلاء الأرض أو قيام الشخص باختيار محكم للفصل في مطالبته بملكية الأرض المشفوعة أو تكليف شخص أو اشخاص للتوفيق والإصلاح فيما بين طالب الشفعة ومالك الأرض، اما اذا لم يكن الادعاء جاداً ولم يفصح عنه طالب الشفعة حسبما سبق بيانه فانه لا يكون ادعاءا مسقطاً للشفعة. الوجه الثالث : مبررات سقوط الشفعة بادعاء الملك: هناك اسانيد ومبررات لذلك من اهمها ان الشافع ينازع المالك في ملكيته أي ان طالب الشفعة لا يسلم للمالك بملكيته للأرض المطلوب شفعتها في حين انه من اللازم ان تكون الأرض المشفوعة مملوكة لغير الشافع وهو مالم يسلم به الشافع، إضافة إلى ان هناك أمام الشافع وسيلة لدفع الضرر وهي دعوى الملكية التي قد تفلح في وصول الشافع إلى تملك العين من غير سلوكه طريق الشفعة، فضلا عن ان سبق ادعاء الشافع بالملكية سوف يولد النزاع لاحقاً فيما بين الشافع والمشتري من المالك،والله اعلم.

الشفعة في أرض الدولة

الشفعة في أرض الدولة أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء من المسائل الواقعية التي يتكرر وقوعها تنازل بعض الأشخاص عن حقهم في الإنتفاع بأي من أراضي وعقارات الدولة ويكون هناك سبب للشفعة كالإشتراك في الطريق أو المسقى أو الاشتراك في جدران المباني، فعندئذ يتم طلب الشفعة، إلا أنه بالنسبة لأراضي وعقارات الدولة فان الشفعة لا تجوز في هذه الحالة، لان التصرف يكون بالنسبة للمنفعة التي لا تفيد تمليك المتنازل له العين وإنما الإنتفاع فقط، فالمنفعة لا تكون محلاً للشفعة حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 30/12/2012م في الطعن رقم (46451)،وتتلخص وقائع القضية التي تناولها هذا الحكم ان المستأجر للدكان من هيئة الأراضي قام بالتنازل عن حقه في الإنتفاع بالدكان إلى غيره، وكان الدكان المتنازل عنه ملاصقاً في جدرانه بمنزل خاص مملوك ملكية خاصة لورثة قاصرين فقامت والدتهم بطلب الشفعة حتى وصلت القضية إلى المحكمة الابتدائية التي توصلت إلى الحكم برفض طلب الشفعة، بإعتبار العقار المطلوب الشفعة فيه مملوكا للدولة، وقد ورد ضمن أسباب الحكم الابتدائي ((فالعقار المطلوب الشفعة فيه من عقارات الدولة، وقانون أراضي وعقارات الدولة لا يجيز التصرف بأراضي وعقارات الدولة الا بموافقة هيئة الاراضي، فقد كان ينبغي على رؤساء المجالس المحلية إبلاغ هيئة الأراضي بالعقارات المملوكة للدولة بإعتبار ان الدفاع عن الأملاك العامة واجب دستوري،وحيث ان العقار موضوع الدعوى مال عام مملوك للدولة ممثلة بهيئة أراضي الدولة فلا يجوز التصرف فيه من قبل الحائز فليس له سوى التنازل عن حق الإنتفاع للغير أي بيع حق المنفعة فقط ،ونفاذ ذلك التنازل يتوقف على موافقة الجهة المالكة وسداد الإيجارات المستحقة للدولة خلال الفترة السابقة على التنازل وسداد 10% من مبلغ التنازل إلى هيئة الأراضي، ومن ناحية أخرى فان الشفعة هي حق تملك عين ولو جبرًا ملكت لآخر بعقد صحيح بعوض معلوم على أية صفة كانت حسبما هو مقرر في المادة (1255) مدني إضافة إلى ان التنازل عن حق الإنتفاع لا يترتب عليه تملك العين حتى يتم تقديم طلب الشفعة، فالمتنازل ليس مالكاً شرعياً للمحل، فسبب الشفعة هو ملك الشفيع واتصال ملكه بالعين المشفوعة إتصال شراكة (خلطة) في أصل العين أو في حق من حقوقها، وحيث ان الحق المتنازل عنه هو مجرد تنازل عن حق الإنتفاع، ولذلك فلا تجوز الشفعة في هذه الحالة وفقاً لأحكام المادة (1160) مدني كما انه لا يخفى ان التنازل يتوقف على موافقة هيئة الأراضي)) وقد حكمت الشعبة الاستئنافية بتأييد الحكم الابتدائي، وكذا أقرت الدائرة المدنية الحكم الاستئنافي، وقد ورد ضمن أسباب حكم المحكمة العليا ((فقد تبين ان مناعي الطاعن إنما هي جدل في الوقائع والأدلة التي بنت محكمة الموضوع قضاءها عليها، حيث ان المستقر عليه في قضاء هذه المحكمة ان لمحكمة الموضوع سلطة مطلقة في الأخذ بما تطمئن إليه من الأدلة وإطراح ما عداه ولا رقابة للمحكمة العليا على ذلك متى اقامت محكمة الموضوع حكمها على أسباب تكفي لحمله وتسوغ النتيجة التي انتهى اليها الحكم)) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الآتية: الوجه الأول: المركز القانوني للمستأجر لأرض الدولة: يتحدد المركز القانوني للمستأجر لأرض الدولة في ضوء قانون أراضي وعقارات الدولة وفي ضوء قانون تنظيم العلاقة فيما بين المؤجرين والمستأجرين وكذا في ضوء عقد الإيجار المبرم فيما بين المستأجر للعين والهيئة العامة لأراضي الدولة، فهذه المرجعية القانونية والعقدية تمنع المستأجر من التصرف في العين المؤجرة ومن ذلك بيع العين أو التنازل عن منفعتها إلى الغير او مايطلق عليه التأجير من الباطن حيث ان هذا التصرف من أسباب فسخ عقد الإيجار حسبما منصوص عليه في عقود الإيجار أو في لائحة قانون أراضي الدولة أو في المادة (59) من قانون تنظيم العلاقة فيما بين المؤجرين والمستأجرين، بل ان أي تصرف يصدر من المستأجر لأرض الدولة يعد جريمة بما في ذلك التنازل أو التأجير من الباطن حسبما ورد في المادة (17) من قانون أراضي وعقارات الدولة، اما قيام المستأجر ببيع أرض الدولة أو التنازل عنها على أساس ان المتنازل عنها مالكاً لها فان ذلك يكون جريمة من جرائم الاخلال بالثقة بالتصرفات العقارية وفقاً لقانون الجرائم والعقوبات كما ان هذا التصرف جريمة يعاقب عليها قانون أراضي وعقارات الدولة وفقاً للمادة (47). الوجه الثاني: التكييف القانوني لتنازل المستأجر لعقار الدولة عن العين المؤجرة: من خلال مطالعة الحكم محل تعليقنا نجد ان محل الخلاف كان تنازل المستأجر للدكان المملوك للدولة لشخص آخر من غير علم هيئة الأراضي أو موافقتها ومن غير إستكمال الإجراءات الواجب اتباعها وفقاً لقانون أراضي الدولة ولائحته التنفيذية، وتكييف هذا التنازل لازم لبيان حكم الشفعة في أرض الدولة، فتكييف هذا التصرف يختلف بإختلاف نوع التنازل فإذا كان موضوع التنازل بيع العين فان التنازل منعدم لان المستأجر لا يملك العين ،ومن شروط البيع ان يكون البائع مالكاً للمبيع، فيعد التنازل في هذه الحالة جريمة يعاقب عليها قانون الجرائم والعقوبات وقانون أراضي وعقارات الدولة، اما اذا كان التنازل عن حق المستأجر في الإنتفاع بالعين فان لائحة قانون أراضي وعقارات الدولة تجيز ذلك شريطة الحصول على الموافقة المسبقة من هيئة الأراضي وبعد دفع المأذونية المقررة في المادة (122) من لائحة قانون الأراضي وهي (10%) من الثمن الأساس المقدر للبيع أو القيمة الإيجارية السنوية للعقار، ،فاذا تم التنازل عن المنفعة من غير الموافقة المسبقة لهيئة الأراضي فان هذا التصرف يعد جريمة يعاقب عليها قانون أراضي وعقارات الدولة بمقتضى المادة (47). الوجه الثالث: مدى جواز الشفعة في أرض الدولة: قضى الحكم محل تعليقنا بعدم جواز الشفعة في أرض الدولة، لان الشفعة تهدف إلى تملك العين، أي ان الشفيع غرضه تملك العين، فالمادة (1255) مدني نصت على ان (الشفعة هي حق تملك عين ولو جبراً ملكت لآخر بعقد صحيح بعوض مال معلوم على آية صفة كانت) فبموجب هذه المادة فان محل التنازل في أرض الدولة هو الإنتفاع فقط، لان الإيجار يتم تعريفه بانه تمليك منفعة وليس تمليك العين ،فمحل الشفعة هو ملكية الرقبة وليس مجرد الإنتفاع، إضافة إلى أن الشفعة تمليك جبراً أي بقوة القانون وبحكم القاضي في حين ان الإنتفاع بأرض الدولة وفقاً لقانون أراضي وعقارات الدولة يتم بموجب موافقة وإذن وإجراءات تقوم بها هيئة الأراضي،والله اعلم. n

اسباب الشفعه في القانون اليمني

أسباب الشفعة في القانون اليمني لا يتحقق سبب الشفعة إذا عجز الشفيع عن إثبات الشراكة اي الخلطة أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء ازدادت في اليمن دعاوى الشفعة الكيدية ، فكان ذلك من ضمن الأسباب التي دفعت المقنن اليمني إلى تعديل المادة (86) من قانون المرافعات والنص في الفقرة (2) منها :على أن يكون الحكم الابتدائي نهائياً غير قابل للطعن بالاستئناف وقابلاً للطعن أمام المحكمة العليا في (2- في قضايا الإيجارات والشفعة...إلخ) فلم يعد خافياً على أحد ان كل البيوع التي تتم في اليمن تعقبها دعاوى الشفعة سواء أكان هناك سبب للشفعة أم لا، فالحصول على السعاية هو الهدف من غالبية طلبات الشفعة، وقد أشار الحكم محل تعليقنا إلى أنه ينبغي التحقق من وجود سبب الشفعة حتي يتم التأكد من جدية دعوى الشفعة، فقد قضى الحكم محل تعليقنا بان سبب الشفعة لا يتحقق إذا عجز الشفيع عن إثبات شراكته في الأرض المطلوب شفعتها، إذ يجب على الشفيع ان يثبت شراكته في اصل العين المطلوب الشفعة فيها بما لا يدع مجالاً للشك حتى تكون شراكته في الأرض المطلوب شفعتها متيقنة وخالية من النزاع، لان سبب الشفعة هو أصل واساس الشفعة،فيجب ان يكون سبب الشفعة ثابتا يقيناً، وان تكون شراكة الشفيع في الأرض المطلوب الشفعة فيها متيقنة حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة المدنية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 7-1-2013م في الطعن رقم (49791)، الذي ورد ضمن أسبابه: ((من خلال رجوع الدائرة إلى الأوراق مشتملات ملف القضية فقد وجدت الدائرة انه قد جاء في أسباب الحكم الابتدائي: وبما أنه لا صحة لدعوى المدعي بطلب الشفعة في الأرضية المشفوع فيها لعدم وجود سبب الشفعة لعدم استطاعة المدعي إثبات شراكته مع البائع للمدعى عليه للأرضية المشفوع فيها أو إثبات تنازل المالك السابق للأرضية للمدعي والبائع...إلخ، وحيث ان الحكم الاستئنافي المطعون فيه قد قضى بتأييد الحكم الابتدائي حسبما هو ثابت من أسباب الحكم الاستئنافي، لذلك فإن الحكم الاستئنافي قد أصاب حينما قضى في منطوقه بتأييد الحكم الابتدائي)) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية: الوجه الأول: الشراكة كسبب من أسباب الشفعة: حصر القانون المدني أسباب الشفعة في المادة (1257) حصرها في حالات ثلاث منها: (1- الشريك المخالط على الشيوع في أصل العين) وبموجب هذا النص فأنه يجب على محكمة الموضوع التحقق من وجود سبب الشفعة بما لا يدع مجالاً للشك حيث يجب ان تكون شراكة الشفيع المخالط في أصل العين ثابتة متيقنة، وقد قضت المحكمة العليا في حكم سبق لنا التعليق عليه أنه يجب ان تكون شراكة الشفيع في أصل العين المطلوب الشفعة فيها متيقنة وخالية من النزاع، فإذا كانت هذه الشراكة غير مستقرة وغير متيقنة او محل خلاف ونزاع فإن سبب الشفعة لا يكون متحققاً، إذ يجب ان يكون سبب الشفعة متحققاً على وجه اليقين، ومؤدى ذلك أنه يجب على الشفيع ان يقدم الأدلة القاطعة في دلالتها على شراكته في أصل العين المطلوب شفعتها، كما ينبغي ان تكون هذه الشراكة ثابتة على وجه اليقين وليست محلاً للنزاع، لان القانون المدني قد أكد على هذه المسألة في المادة (1260) مدني حينما اشترط لصحة الشفعة (4- ان يكون الشفيع مالكاً للسبب الذي يشفع به) ومؤدى هذا النص أنه يجب على الشفيع ان يقدم الأدلة على أنه شريك مالك في أصل العين المطلوب الشفعة فيها حتى يتحقق سبب الشفعة. الوجه الثاني: تشدد القانون وتشدد المحكمة العليا في التحقق من وجود سبب الشفعة: ليس غريباً ان يؤكد القانون المدني في المواد (1256 و1257 و1260) على وجوب التحقق من سبب الشفعة بما في ذلك شراكة الشفيع في أصل العين المطلوب شفعتها، ونتيجة لذلك فقد تشددت المحكمة العليا في قضائها على ان يكون سبب الشفعة متحققاً على وجه اليقين وخاليا من النزاع حسبما سبق بيانه، ويرجع ذلك إلى ان الفقه الإسلامي وهو مصدر أحكام الشفعة في القانون المدني قد جعل الشفعة رخصة لتلافي مضار الشراكة والخلطة، ولذلك ضبط الفقه الإسلامي الشفعة بشروط وضوابط وآجال قصيرة محددة، وتوسع الفقه في مسقطات الشفعة ، لان الشفعة في الأصل مقررة على سبيل الرخصة التي ينبغي استعمالها في آجال قصيرة (فقه المعاملات المالية المعاصرة، أ.د.عبدالمؤمن شجاع الدين، ص262). الوجه الثالث: إثبات الشراكة والخلطة كسبب للشفعة: يخضع الإثبات في هذه الحالة للقواعد العامة في الإثبات حيث يتم الإثبات بوسائل الإثبات المقررة قانوناً، غير أنه إذا كانت العين المطلوب شفعتها عقاراً فان إثبات الشراكة فيه يتم عن طريق الكتابة، لان القانون قد حدد وسائل إثبات ملكية العقارات بواسطة الكتابة(البصائر والفصول والوصايا)أما إذا كان الشفيع من الورثة وملكية مورثه للعين المطلوب شفعتها ثابتة فأنه يكفي للشريك الوارث طالب الشفعة ان يثبت أنه من ضمن ورثة المالك للأرض المطلوب الشفعة فيها. الوجه الرابع: التوسل بالشفعة للحصول على السعاية!!!؟: في حالات كثيرة يكون الباعث الدافع لطلب الشفعة عند كثير من الأشخاص هو الحصول على السعاية، لان مفهوم السعاية في الواقع العملي مفهوم مغلوط حيث يطالب بالسعاية كل من يشهد اويعلم بالبيع او يحضر عند البيع حتى ولو لم يسعى للتوفيق بين البائع والمشتري وتقديم الخدمات الإستشارية العقارية والقانونية لهم بغرض إتمام البيع ، فنظراً لوضعية السعاية المغلوطة المخالفة للشرع والقانون، فإن بعض الأشخاص يتوسلون بطلب الشفعة للحصول على السعاية من البائع او المشتري حيث يهدف الشفيع من دعوى الشفعة إلى تعليق المبيع ومنازعة المشتري عن طريق دعوى الشفعة التي تستغرق إجراءات نظرها مراحل طويلة أمام القضاء فترهق المشتري والبائع حتى يرضخا ويدفعا الجزية عفواً السعاية!!! وقد وقفت شخصياً على قضايا شفعة كثيرة كانت منظورة أمام القضاء كان يتم حسمها لاحقا عن طريق السعاية، فما أن يحصل المدعي بالشفعة على السعاية حتى يبادر إلى التنازل عن الدعوى أو الخصومة، ولذلك فقد كان هذا الوضع من دواعي تعديل المادة (86) مرافعات التي جعلت الأحكام في قضايا الشفعة غير قابلة للاستئناف مع قبولها للطعن أمام المحكمة العليا، إلا أن هذا التعديل من حيث لايدري قد وفر أرضية خصبة لدعاوى الشفعة الكيدية إذا اخطأت المحكمة الابتدائية في تقديرها وحكمت بالشفعة للمدعي طالب الشفعة المستهدف الحصول على الشفعة حيث فاتت على المحكوم عليه درجة من درجات التقاضي لايضاح وجه العيب والخطأ في الحكم الابتدائي بالشفعة، وقد حدث هذا بالفعل في الآونة الأخيرة، والله اعلم

عدم تجزئة الشفعة في القانون اليمني

جواز تجزئة الشفعة، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة الشخصية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 31-10-2018م في الطعن رقم (60274)، وقد تضمن الحكم في أسبابه: ((وبمناقشة الدائرة لمناعي الطاعنين تبين انها مؤثرة وتقوم على أساس وسند من القانون، كون الحكم المطعون فيه لم يتقيد بالقوانين النافذة وبتطبيق المادة (1277) مدني التي تقرر ان الشفعة لا تقبل التجزئة...إلخ، فما قضى به الحكم المطعون فيه فيما يتعلق بالعين المشفوعة لم يكن موفقاً، لان وحدة العين تقتضي تحقق السبب بكامل العين وحيث ان سبب الشفعة هو إتصال ملك الشفيع بالعين إتصال شراكة (خلطة) في أصلها أو في حق من حقوقها وتختلف أسبابها طبقاً لما نص عليه القانون، وحيث ان الحكم المطعون فيه أستند فيما قضى به إلى الجوار والطريق والملاصقة، مع أنه لا شفعة في الجوار الأمر الذي يلزم معه قبول الطعن)) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية: الوجه الأول: السند القانوني للحكم محل تعليقنا: قضى الحكم محل تعليقنا بعدم جواز الشفعة في الجوار والملاصقة، كما قضى بعدم جواز تجزئة الشفعة، وأستند الحكم في ذلك إلى المادة (1277) مدني التي نصت على ان: (الشفعة لا تقبل التجزئة، فيلزم الشفيع طلب الشفعة في العين المشفوعة كلها إلا إذا تعددت العين المشفوعة وقام سبب الشفعة بواحد من افرادها أو تعدد المشترون، فيجوز للشفيع طلب الشفعة فيما قام به سببها في الحالة الأولى وطلب نصيب بعض المشترين في الحالة الثانية، وإذا اشترى الواحد لجماعة ولم يضف إليهم فلا يعتبر هذا تعدداً). الوجه الثاني: معنى عدم تجزئة الشفعة: قضت محكمة النقض المصرية بأن: (المقرر في قضاء محكمة النقض في المادة (936/ب من القانون المدني أنه: يثبت الحق في الشفعة –ب- للشريك على الشيوع إذا بيع شيء من العقار الشائع لأجنبي، وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة على ان الحق في الشفعة يثبت للشريك على الشيوع إذا بيع قدر من العقار الشائع إلى أجنبي سواء اكان هذا القدر شائعاً أو مفرزاً، وكان من المقرر ان مناط تطبيق قاعدة عدم جواز تجزئة الشفعة بالنسبة للعقار المطلوب أخذه بالشفعة أن يكون المبيع عقاراً أو عقارات متعددة متصلة أي متلاصقة أو منفصلة بشرط ان تكون مخصصة لعمل واحد أو بطريقة استغلال واحد بحيث يكون إستعمال حق الشفعة بالنسبة إلى جزء منها يجعل الباقي غير صالح لما اعد له من إنتفاع، ويجوز للشفيع إذا تعددت الصفقة ببيع العقار إجزاء مفرزة أو شائعة متى كانت منفصلة بعضها عن البعض لمشتر واحد أو مشترين متعددين سواء من بائع واحد أو من بائعين متعديين ان يأخذ في بعض الصفقات دون بعض إذا ما توفرت له شروط الأخذ بالشفعة فيما يأخذ فيه بالشفعة دون ان يكون في هذا تجزئة للصفقة لانها مجزأة في الأصل) وعلى أساس ما تقدم فإن قاعدة عدم تجزئة الشفعة تعني: أنه لا يجوز للشفيع ان يأخذ بالشفعة في صفقة واحدة بعض المبيع دون بعضه الآخر حتى لا يضار المشتري بتبعيض الصفقة عليه، فالمقصود بعدم قابلية الشفعة للتجزئة أنه لا يجوز للشفيع ان يأخذ بالشفعة بعض المبيع دون بعضه وذلك حتى لا تتفرق الصفقة على المشتري، ومؤدى ذلك ان إعمال قاعدة عدم تجزئة الشفعة تقتضي التفرقة بين حالة ما إذا كان المبيع عقاراً واحداً، وحالة ما إذا كان البيع قد وقع على عدة عقارات، فإذا كان المبيع عقاراً واحداً وجب الشفعة في هذا العقار كله فلا يجوز للشفيع ان يشفع في جزء ويترك الآخر وإذا تعدد الشفعاء فإن كل منهم ينبغي ان يطلب الشفعة في كل العقار حتى لو تم تقسيمه بينهم، أما إذا كان المبيع عدة عقارات تم بيعها في صفقة واحدة أي بعقد واحد، فعندئذ ينبغي التفرقة بين أمرين الأول: إذا كانت هذه العقارات منفصلة غير مرتبطة ببعضها وتقبل التجزئة فهنا يجوز للشفيع ان يشفع في العقارات التي توفرت فيها شروط الشفعة دون غيرها بل أن له ان يقتصر في طلب الشفعة على بعضها فقط، أما الأمر الثاني فأنه: إذا كانت العقارات تشكل صفقة واحدة غير قابلة للتجزئة بطبيعتها أو بحسب الغرض المقصود فيها فهنا يتعين على الشفيع ان يأخذ الصفقة كلها أو يتركها كلها حتى ولو كانت الصفقة تضم عقارات لا تتوفر فيها شروط الشفعة، ولذلك لاحظنا ان الحكم محل تعليقنا قد قضى بنقض الحكم الاستئنافي الذي قضى بالشفعة للمطعون ضده بالجزء الملاصق أو المجاور له. الوجه الثالث: الشفعة في الأموال المتلاصقة: المقصود بالأموال المتلاصقة هنا: إتصال الأموال المفرزة ببعضها من غير وجود فاصل أو حيز يفصل بينها، ومع ان بعض الفقه الإسلامي يرخص بالشفعة بالجوار إلا أن القانون المدني اليمني لم يأخذ بالشفعة بالجوار وكذلك بالإلتصاق إذا كانت الأموال مفرزة ومعينة، غير أن الإشكالية تحدث عندما يصل الإلتصاق إلى وجود جدران مشتركة بين الجيران واستعمالهم المشترك للجدار كأن يقوم كل جار منهم بنصب خشبته على الجدار المشترك أو إستعمال الحيز الفاصل بين العقارين للسقي والطريق، وقد ذهب القضاء اليمني إلى ثبوت الشفعة في هذه الحالة ليس للجوار أو الإلتصاق وإنما لان الجدار الذي تنصب عليه الخشب أو تسمر عليه الأبواب يكون مشتركاً وكذلك الحال إذا استعمل الجاران الفاصل بين أرضيهمen

دعوى الشفعة في القانون اليمني 

إحتساب بداية مدة دعوى الشفعة من تاريخ العلم بالبيع

 أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء نصت

 المادة (17) إثبات على ان مدة طلب الشفعة ثلاثة أيام للحاضر العالم في البلد وشهر للغائب تبدأ من تاريخ علمه بالبيع، في حين نصت المادة (1275) مدني على ان مدة دعوى الشفعة ثلاثون يوماً تبدأ من وقت طلب الشفعة، وذهب الحكم محل تعليقنا إلى ان بداية مدة دعوى الشفعة وهي الثلاثون يوما تبدا من تاريخ العلم بالبيع حسبما ورد في الحكم الصادر عن الدائرة المدنية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 2/12/2013م في الطعن رقم (51994)، الذي ورد ضمن أسبابه: ((في حين ذهبت محكمة الاستئناف إلى التوفيق بين حكم المادة (17) إثبات التي نصت على انه: (لا تسمع الدعوى في شفعة بعد مضي ثلاثة أيام للعالم بالبيع في البلد وشهر للغائب خارج البلد، وتعتبر المدة في الحالتين من وقت العلم) وبين المادة (1275) مدني التي نصت على أنه: (إذا لم يستجب المطلوب للشفعة طوعاً كان للشفيع طلب مخاصمته أمام القضاء لتملك العين المشفوعة، وان لم يرافعه في مدة ثلاثين يوماً من وقت طلب الشفعة سقط حقه إلا لعذر مقبول) – حيث ذهبت محكمة الاستئناف إلى إعتبار ما تضمنته المادة (17) إثبات مقصوراً على طلب الشفعة وما تضمنته المادة (1275) مدني متعلقاً بالمدة التي يلزم فيها رفع دعوى الحق في الشفعة والتي تبدأ من تاريخ العلم بالحق في الشفعة، وتفسير محكمة الاستئناف مقبول من شأنه إعمال النصوص لا إهمالها بصرف النظر عما تضمنته المادة (17) إثبات من عبارات أخرى)) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية: الوجه الأول: طلب الشفعة وقيده وإحتساب بداية مدته: طلب الشفعة هو عبارة عن طلب ودّي يعبر فيه الشفيع صراحة عن رغبته في شفعة العين التي اشتراها المشتري المشفوع منه، حيث يقوم الشفيع بقيد طلبه خلال ثلاثة أيام من تاريخ علمه ببيع العين، ويتم قيد طلب الشفعة لدى الأمين الشرعي المختص والمحكمة المختصة مكانياً لإثبات تقديمه طلب الشفعة في الميعاد المقرر لذلك، وهو ثلاثة أيام تبدأ من تاريخ العلم بالبيع حسبما ورد في المادة (17) إثبات، وقد أوجبت المادة (1275) مدني على الشفيع الحاضر مجلس العقد ان يطلب الشفعة في مجلس عقد بيع العين المشفوعة وإذا لم يكن الشفيع حاضراً في مجلس البيع فإنه يلزمه ان يطلب الشفعة في مجلس علمه، وبناءً على ذلك فلا خلاف ولا مشكلة بشأن إحتساب بداية الثلاثة الايام، لان النص قد صرح ان يتم طلب الشفعة في مجلس البيع او مجلس العلم اي في ساعة العلم ووقته، فذلك يوحي ان إحتساب بداية اليوم الأول يكون على اساس الساعة التي وقع فيها العلم في مجلس عقد البيع او مجلس العلم بالبيع، فالمجلس يكون احتسابه بالساعات لان وقته يسير، مع ان ميعاد تقديم طلب الشفعة محدد بالايام، والقاعدة عند إحتساب المواعيد بالايام ان يتم احتساب اليوم الأول بدءا من اليوم التالي للعلم او الإجراء، ولكن بالنسبة لطلب الشفعة فالنص صريح في إحتساب بداية اليوم الأول من ساعة العلم في مجلس العقد اومجلس العلم حسبما ورد في النص ، وقد سبق لنا في تعليق سابق ان تناولنا تفصيلاً كيفية وإجراءات إثبات علم الشفيع بالبيع ، كما سبق لنا أيضا في تعليق سابق آخر ان ذكرنا ان المحكمة العليا قد قضت بان الخميس والجمعة لا يحتسبا من ضمن مدة طلب الشفعة. الوجه الثاني: دعوى الشفعة ومدتها: وهي دعوى مثل غيرها من الدعاوى التي ترفع أمام القضاء من حيث طريقة وإجراءات رفعها، ولا يتم اللجوء إلى رفع دعوى الشفعة إلا إذا لم يفلح طلب الشفيع الشفعة رضائياً أو ودياً حسبما سبق بيانه في الوجه الأول، وقد حددت المادة (1275) مدني مدة رفع هذه الدعوى بثلاثين يوماً تبدأ وفقاً لما ورد في المادة المشار إليها من (وقت طلب الشفعة) وقد فسر الحكم محل تعليقنا المقصود (بوقت طلب الشفعة) بأنه بداية وقت طلب الشفعة اي بداية علم الشفيع بالبيع، وقد حسم هذا التفسير جدلاً واسعاً كان يدور في اليمن بشأن بداية إحتساب مدة الثلاثين يوماً المحددة لرفع دعوى الشفعة، حيث كان يذهب إتجاه فقهي وقضائي قوي إلى أن بداية إحتساب الثلاثين يوماً يكون من نهاية اليوم الثالث المقرر لطلب الشفعة على أساس أنه ينبغي إحترام مدة الطلب الودّي أو الرضائي للشفعة المقرر في المادة (17) إثبات، فلا يتم اللجوء إلى رفع دعوى الشفعة إلا بعد إنقضاء المدة المقررة للمطالبة الرضائية بالشفعة ، في حين كان يذهب إتجاه فقهي وقضائي آخر إلى أن بداية مدة الثلاثين يوماً يتم إحتسابها من تاريخ علم الشفيع بالبيع، لان المادة (1275) مدني قد حددت بداية المدة (من وقت طلب الشفعة) وهو بداية وقت طلب الشفعة وهو وقت وساعة العلم بالبيع التي تكون في اليوم الأول من الثلاثة الأيام المحددة لطلب الشفعة، وقد اختار الحكم محل تعليقنا هذا الإتجاه، وعلى كل حال فقد حسم الحكم محل تعليقنا هذا الجدل بشأن إحتساب بداية مدة دعوى الشفعة، ومن هنا تظهر القيمة العلمية للحكم محل تعليقنا، والله اعلم.

الصفة في القانون اليمني

الصفه في الدعوى تثبت لصاحب الحق الموضوعي في الدعوى التي يطالب ويرفع الدعوى بنفسة الصفة في التقاضي تثبت لمن ينوب عن صاحب الحق الموضوعي في الدعوى اذا يباشرة الوصي والولي والقيم والمنصب صفة عادية تثبت لمن يدعي لنفسة حقا لدى الغير صفة غير عادية تثبت لمن يدعي حقا لغيرة تثبت لمصالح منفردة دعوى غير مباشرة والدعوى المباشرة لمصالح عامة النيابة العامة تقدم الدعوى في التدخل الوجوبي عن فاقدي الاهلية والقصار والغائبين والمفقودين دعوى الحسبة دعوى النقابات والجمعيات خصائص القضاء المستعجل اجراءتة مبسطة حكمة مؤقت يتم التنفيذ بمسودة الحكم يلبي احتياجات ضرورية دعوى الحسبة هي الامر بالمعروف عند تركة والنهي عن المنكر عند فعلة مثل دعوى التفريق بين الزوجين بعقد باطل دعوى اثبات طلاق دعوى ضد ناظر الوقف الطعن بالاستئناف هو اجراء وطريقة طعن عادي ضد لطلب الغاء او تعديل الحكم الصادر من المحكمة الابتدائية في الحالات التي يجوز استئنافها ميعادة القاعدة العامة ستون يوما من تاريخ تسليم الحكم مدني جنائي 15يوما من تاريخ النطق 8ايام الاحكام المستعجلة فور صدورها 15حكم شهر الإفلاس لاتوجد اسباب على سبيل الحصر وانما يتقدم بة اذ خسر الخصم القضية الاستئناف المقابل هو الاستئناف الذي يرد بة المستائنف ضدة على استئناف الخصم الاصلي الاستئناف الفرعي هو الاستئناف الذي يرفعة الخصم بعد فوات ميعادة وقبولة الاستئناف الاستئناف الاحق الاثر الناقل للاستئناف لة خاصية ان القضية المنظورة امام محكمة اول درجة تنظرها محكمة درجة ثانية من جديد بنفس الموضوع ولكن في حدود ما رفع الطعن فية ونسبية الطعن لايستفيد منة الا من رفعة ولايحتج بة الا على من رفع ضدة الاحكام القابلة لطعن بالاستئناف مباشرة الحكم الابتدائي الصادر بوقف الدعوى الحكم الابتدائي الصادر بالاحالة الى محكمة اخرى الاحكام المستعجلة الحكم الابتدائي الصادر بعدم الاختصاص الاحكام الصادرة من محكمة الابتدائية الفاصلة في الموضوع وتنهي النزاع اثار الاستئناف ايقاف تنفيذ الحكم الابتدائي استثناء مسائل الاحوال الشخصية النفقة الحضانة المشمولة بالنفاذ المعجل الطعن بالنقض هو طريق طعن غير عادي ضد الاحكام الانتهائية وذلك لمخالفة الحكم للقانون الاحكام التي تقبل الطعن بالنقض الاحكام الصادرة من محكمة الاستئناف الاحكام الصادرة من محكمة الابتدائية في حدود النصاب الانتهائي الاحكام الصادرة من محكمة الابتدائية وفات ميعاد الطعن بالاستئناف اسباب الطعن بالنقض اذا كان الحكم مبنيا على مخالفة الشرع والقانون او الخطا في تاويلة اي منهما او اذا كان الحكم لم يبين السند القانوني الذي بني عليه عدم تطبيق قاعدة قانونية واجبة النفاذ تطبيق قاعدة قانونية غير موجودة عدم انطباق القاعدة القانونية على الواقعة النزاع تاويل نص قانوني مخالف لما تضمنة محتواة اذا وقع بطلان في الحكم اوبطلان الاجراءات التي بني علية الحكم عدم توقيع على الحكم عدم التسبيب عدم النطق شفويا في الجلسة الاشتراك في الحكم من قاضي لم يشترك في المداولة او من المرافعة بطلان الاجراءات اي مخالفة القاضي للاجراءات والمواعيد التي نص عليها الحكم قبول دفوع بعد اقفال المرافعة مباشرة اجراءات الخصومة اثناء فترة الانقطاع القانوني او الجزائي او التعليقي الاعتماد في دليل لم يكن لة اصل في الاوراق الاخلال بمبدا المواجهه الاخلال بحق الدفاع 3-اذا حكم بشي لم يطلبة الخصوم او باكثر مما طلبوة 4-اذا تعارض مع حكمان اتحدا اطرافة وموضوعة وسببة اثار الطعن في النقض ايقاف تنفيذ الاحكام استثناء الاحكام الصادرة في المسائل التجارية بشرط الكفالة الاحكام الصادرة في مسائل الاحوال الشخصيه الاحكام الصادرة في المسائل المدنية في قضية جنائية عدا الاحكام المشمولة بالنفاذ المعجل او النفقة التماس اعادة النظر هو طريق طعن غير عادي ضد الاحكام في حالات واسباب حددها القانون على سبيل الحصر اسباب الطعن اعادة النظر اذا تبين للمحكوم علية بعد صدور الحكم _حصول غش من خصمة اثر في الحكم شروطة أن يكون الغش والوسائل تعمدها الخصم أن تكون بمنع وصول الاعلان الى المعلن الية تعمد الحلف كذبا أن يكون من قام بها المحكوم لة اذا حصل بعد صدور الحكم اقرار بتزوير او في الشهادة التي بني عليها الحكم أن يكون الاقرار بتزوير اوبزورية الشهادة بعد الحكم ان تكون مؤثرة في الحكم 3-أن يكون الحكم صادرا ضدشخص لم يكن خصما في الدعوى 4-أن يكون الحكم صادرا على ممثل الشخص الاعتباري او المعنوي لم يكن خصما 5-أن يظهر للمدعي بعد صدور الحكم اوراق مؤثرة في الحكم لم يكن يعلم بها قبل صدور الحكم عدم علمة بالاوراق قبل صدور الحكم 6-اذا حكم بشي لم يطلبة الخصوم او باكثر مما طلبوة 7-اذا حكم بزورية الشهادة او اليمين بعد صدور الحكم 8-اذا تصدت المحكمة العليا لموضوع الدعوى إعداد الكاتب القانوني عادل الكردسي 777543350

الأنعدام كجزء لمخالفة العمل الاجرائي في القانون اليمني

الأنعدام كجزء لمخالفة العمل الاجرائي

مفهوم الانعدام هو وصف يلحق العمل القضائي الذي تجرد من اركان وجودة ويجعلة مجردا من جميع آثاره الشرعية والقانونية (.مادة (55)مرافعات يمني ) والانعدام هو جزاء يلحق العمل القضائي الاجرائي وهو اشد جسامة من البطلان لانة يمس كيان ووجود العمل القضائي معيار الانعدام انعدام مادي فعلي من صورة عدم القيام بالعمل القضائي كعدم كتابة الحكم ولو نطق به شفويا عدم القيام بالاعلان عدم وجود منطوق الحكم وقد يكون العمل القضائي موجود ولكنة فقد عنصرا اساسيا من عناصره المكونة له ..مثل اغفال التوقيع على الحكم من القاضي الذي اصدرة لان ذلك يحدد ما اذا كان القاضي لة ولاية القضاء عدم توقيع المحضر على الاعلان او ذكر اسمة حتى يتحقق ما اذا كان المحظر موظف رسمي مختص انعدام قانوني ويكون في الحالات التي نص عليها القانون كجزاء على العمل القضائي الذي تجرد من اركان وجودة القانونية صورة انتفاء الولاية القضائية عن القائم بالعمل القضائي سواء انتفاء مطلق صدور حكم في نزاع على عقار خارج الوطن صدور حكم على اشخاص لايخضعون للقضاء الوطني كأعظاء البعثات الدبلوماسية انتفاء شخصي للولايه القضائية ..وذلك عندما يصدر العمل القضائي من غير ذي ولاية قضائية كصدور حكم من امين سر المحكمة كصدور حكم من قاضي بعد انتهاء ولايتة بسبب عزله او استقالتة او انتهاء انتدابه او صدور حكم من قاضي واحد في هيئة حكم مشكله من ثلاثه قضاة اهم الفروق بين البطلان والانعدام يترتب الانعدام بقوة القانون لان العمل القضائي غير موجود في نظر القانون فهو معدوم ولو كان لة شكل مادي اما البطلان فهو صحيح الى أن يحكم ببطلانة الانعدام يقبل التصحيح فهو عدم بينما البطلان فقد يقبل التصحيح اذا لم يكن متعلق بالنظام العام تحكم المحكمة بالانعدام دائما من تلقاء نفسها بينما البطلان لاتقضي بالبطلان من تلقاء نفسها الا اذا كان متعلق بالنظام العام طرق التخلص من العمل القضائي المنعدم اولا_دعوى تقريريه بالانعدام ترفع امام المحكمة التي اصدرتة مادة (57) مرافعات ثانيا- الدفع بالانعدام في مرحلة المطالبة بتنفيذ الحكم المنعدم مادة( 58) مرافعات فكل خصم يحتج علية بقرار قضائي او حكم قضائي توافرت فيه حاله من حالات الانعدام التالية 1-اذا صدر الحكم القضائي من غير قاضي _اذا كان غير معين او خالف حدود ولايتة المكانية والزمانية كصدور حكم بعد انتهاء ولايتة القضائية او انتهاء فترة ندبة او بعد احالته الى التقاعد او بعد استقالته مادة( 9 )مرافعات الى.ما استثنى من جواز اصدار القاضي للأحكام في القضايا المحجوزه للحكم قبل قرار ندبة او نقله او احالتة الى التقاعد بموجب نص المادة (13) مرافعات 2- حالة صدور حكم مخالف للتشكيل القانوني المحكمة كما لو كانت المحكمة مكونهو من ثلاثه قضاة وانفرد احدهم باصدار الحكم مادة (11) مرافعات 3- اذا صدر حكم في نزاع سبق حسمه بحكم بات او بحكم محكم بين موضوع دعوى اتحدا خصوم وسبب وموضوع مادة (12)مرافعات 4- اذا صدر حكم في نزاع على عقار في الخارج 5-اذا كان القاضي غير صالح لنظر الدعوى في حالات التنحي الوجوبي للقاضي وهي كالاتي 1-اذا كان قريبا او صهرا لاحد الخصوم الى الدرجه الرابعة 2- اذا كان قريبا او صهرا لمحامي احد الخصوم او لعضو النيابة الذي يترافع في الدعوى الى الدرجه الرابعة 3-إذا كان له او لزوجته او لاحد اولادة او احد ابوية خصومة أمام القضاء مع احد الخصوم 4-إذا كان له او لزوجته او لاحد اقاربه او أصهاره على عمود النسب او لمن يكون هو وكيلا عنه او ممثلا قانونيا له مصلحه في الدعوى القائمة 5-اذا رفع القاضي دعوى تعويض على طالب الرد او قدم شكوى ضد الخصم الى الجهه المختصة 6-إذا رفعت على القاضي دعوى مخاصمة،وتم قبولها قبل الحكم في الدعوى المنظورة أمامه اذا كان قد ادى شهادة في القضية المعروضه عليه قبل عمله في القضاء او كان وكيلا لاحد الخصوم في اعمالة الخصوصية يكون عملة بناءا على تلك الحالات منعدما (كأن لم يكن ) اعداد البحث عادل علي الكردسي 777543350

الدفوع الجنائية في القانون اليمني

انواع الدفوع الجنائية وتقسيماتها أولاً: الدفوع المستندة إلى قانون العقوبات :- أ- الدفوع المتعلقة بإنقضاء الدعوى الجنائية وهى :- 1- الدفع بإنقضاء الدعوى الجنائية بالتقادم. 2- الدفع بإنقضاء الدعوى الجنائية بالوفاة. 3- الدفع بإنقضاء الدعوى الجنائية بالتنازل عن الشكوى. 4- الدفع بإنقضاء الدعوى الجنائية بالتصالح. 5- الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابق الفصل فيها. ب – الدفوع المتعلقة بأسباب الإباحة :- 1- الدفع بتوافر حالة الدفاع الشرعي . 2- الدفع بإستعمال السلطة . 3- الدفع بإستعمال الحق . ج- الدفوع المتعلقة بموانع المسئولية :- 1- الدفع بجنون المتهم أو العاهة العقلية . 2- الدفع بتوافر حالة الضرورة أو الإكراه المادي . 3- الدفع بالسكر أو الغيبوبة الناشئة عن عقاقير مخدرة . 4- الدفع بتوافر العذر المعفى من العقاب والعذر المخفف . ثانياً : الدفوع المستندة إلى قانون الإجراءات الجنائية :- أ‌) الدفوع المتعلقة بالاختصاص :- 1 – الدفع بعدم الاختصاص المحلى . 2- الدفع بعدم الاختصاص الشخصي . 3- الدفع بعدم الاختصاص النوعي . 4- الدفع بعدم الاختصاص الولائى . 5- الدفع بعدم الاختصاص الوظيفي . 6- الدفع بالمسألة الفرعية . ب) الدفوع المتعلقة بالبطلان :- 1- الدفع ببطلان ورقة التكليف بالحضور . 2 – الدفع ببطلان الحكم لعدم توقيعه خلال 30 يوم . 3- الدفع ببطلان إجراءات المحاكمة . 4- الدفع ببطلان الإعتراف . 5- الدفع ببطلان الاستجواب . 6- الدفع ببطلان القبض والتفتيش وإنتفاء حالة التلبس . ثالثاً : وتوجد أنواع أخر من الدفوع تستند إلى قانون العقوبات :- 1- الدفع بعدم خضوع الجريمة للوصف الذي أقيمت به. 2- الدفع بعدم تحقق الظرف المشدد. 3- الدفع بعدم توافر ركن من أركان الجريمة . 4- الدفع بتوافر الارتباط الغير قابل للتجزئة . 5- الدفع بسقوط العقوبة . 6- الدفع بإنتفاء المصلحة في الطعن الجنائي . 7- الدفع بإنتفاء حصول الإعلان . 8- الدفع بإنتفاء علاقة السببية بين الفعل والنتيجة الإجرامية . - كما توجد العديد من الدفوع الأخرى مثل :- 1- الدفع بشيوع وتلفيق التهمة . 2- الدفع بعدم دستورية النص القانوني . 3- الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة . 4- الدفع بتوافر القانون الأصلح للمتهم . 5- الدفع بالجهل بالقانون العقابي . 6- الطعن التزوير . - كما هناك الدفوع المتعلقة بالإثبات مثل :- 1- الدفع بعد جواز الإثبات بالبينة . 2- الدفع بتعيب إجراءات المضاهاة . 3- الدفع بإستحالة الرؤية . 4- الدفع ببطلان الاعتراف للإكراه . 5- الدفع ببطلان أقوال الشهود للإكراه . 6- الدفع بالتناقض بين الدليلين القولى والفني . - كما أن هناك دفوع متنوعة أخرى مثل :- 1- الدفع بإرتكاب شخص أخر غير المتهم للجريمة . 2- الدفع ببطلان محضر جمع الاستدلالات . 3- الدفع بعدم جواز تحريك الدعوى بالطريق المباشر(الإدعاء المباشر). 4- الدفع بعدم قبول الإستئناف شكلاً . 5- الدفع بوقف الدعوى لحين الفصل في مسألة فرعية أو في دعوى أخرى . 6- الدفع بإنتفاء صلة المتهم بالواقعة وبعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة . 7- الدفع بإعتبار المدعى المدني تاركا لدعواه المدنية . 8- الدفع بعدم قبول الدعوى المدنية . 9 – الدفع بسقوط حق المدعى المدني في إختيار الطريق الجنائي . 10- الدفع بالجهل بالقراءة والكتابة . 11 – الدفع بأن المجني عليه شخصية وهمية ليس لها وجود . أعداد الكاتب القانوني عادل الكردسي 777543350

الوصف القانوني للتهمة في القانون اليمني

الوصف القانوني للتهمة في القانون اليمني

*أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء*

https://t.me/AbdmomenShjaaAldeen

➖➖➖➖➖

*▪️يقرر القانون ان تعديل الوصف القانوني للفعل الجرمي أو التهمة من إختصاص المحكمة الجزائية، وفي الوقت ذاته حدد القانون ان ذلك من حق المتهم، وبناءً  على ذلك اذا  لم تتم المطالبة بتعديل الوصف او لم تجد المحكمة وجها لتعديل الوصف فلا يجوز للطاعن في الحق المدني أن يطلب   في طعنه تشديد العقوبة حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة الجزائية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 9/4/2018م في الطعن رقم (60866)، الذي ورد ضمن أسبابه ((اما من حيث الموضوع فقد تبين من عريضة الطعن ان الطاعن نعى على الحكم المطعون فيه البطلان لما قاله على لسان محاميه ان الحكم تساهل في عدم إيقاع العقوبة المناسبة حيال المطعون ضدهم بما من شأنه زجر من تسول له نفسه إرتكاب الجريمة وما من شأنه كبح جماح الشر، وان المطعون ضدهم عصابة قاموا بإرتكاب الجريمة وانه كان من المتعين إعمال حكم المادة (16) عقوبات بإعتبار تعدد الجناة ظرفاً مشدداً يتعين  معه تعديل الوصف القانوني من جريمة غير جسيمة إلى جريمة جسيمة، والدائرة تجد ان ذلك النعي في غير محله لما هو مقرر قانوناً ان تعديل الوصف القانوني للفعل المسند للمتهم هو حق مقرر للمحكمة تطبيقاً لحكم المادة (368) إجراءات، او  بناء على طلب تعديل الوصف القانوني للإتهام مقدم من المتهم حيث ينبغي ان يبنى هذا الطلب على أسباب أو اسانيد صحيحة، وهذا الطلب حق مقرر للمتهم أو ممثل الدفاع تطبيقاً لحكم المادة (362) إجراءات، كما أن طلب تشديد العقوبة هو حق مقرر للنيابة العامة لانها صاحبة الولاية في تحريك الدعوى الجزائية، اما المدعي المدني فله الطعن في الجانب المدني فقط من الحكم)) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية:*

➖➖➖➖➖

*▪️الوجه الأول: طلب تعديل الوصف القانوني:*

➖➖➖➖➖

*▪️حددت المادة (362) إجراءات الشخص الذي يحق له تقديم طلب تعديل الوصف وطريقة وإجراءات تقديم الطلب، حيث نصت هذه المادة على انه (للمتهم أو ممثل الدفاع بعد سماع قرار الاتهام أن يطلب تعديل الوصف القانوني للاتهام إذا بنى ذلك الطلب على أسباب أو أسانيد صحيحة، وعلى المحكمة أن تفصل في هذا الطلب بعد سماع رد النيابة) حيث حصر هذا النص الحق في تقديم هذا الطلب على المتهم أو ممثل الدفاع، وأوجب هذا النص ان يتضمن هذا الطلب الأسباب والأسانيد التي استند اليها، كما اوجب النص على النيابة ان ترد على هذا الطلب، وفي الوقت ذاته فقد اوجب النص على المحكمة ان تفصل في الطلب، ولا يجوز الطعن في قرار المحكمة في طلب تعديل الوصف بإعتبار ذلك القرار من القرارات الصادرة اثناء المحاكمة فلايجوز الطعن فيه إلا مع الحكم الفاصل في الموضوع وفقاً للمادة (415) إجراءات.*

➖➖➖➖➖

*▪️الوجه الثاني: تعديل الوصف القانوني من  تلقاء المحكمة ذاتها:*

➖➖➖➖➖

*▪️للمحكمة من تلقاء ذاتها ان تعدل الوصف القانوني حسبما ورد في المادة (368) إجراءات التي نصت على انه (للمحكمة أن تعدل في حكمها الوصف القانوني للفعل المسند إلى المتهم و لها أيضا إصلاح كل خطأ مادي و تدارك كل سهو في صحيفة الاتهام أو ورقة التكليف بالحضور و على المحكمة في جميع الأحوال أن تنبه المتهم إلى هذا التعديل و أن تمنحه أجلا لتحضير دفاعه بناء على هذا الوصف و التعديل الجديد إذا طلب ذلك) ومن خلال استقراء النص القانوني السابق ذكره نجد ان الغرض من قيام المحكمة من تلقاء ذاتها بتعديل الوصف هو إستدراك أوجه القصور أو السهو التي قد تعتور الدعوى الجزائية (قرار الاتهام) فقد لا تشتمل الدعوى الجزائية على بعض الوقائع أو الادلة وقد تتغافل عن بعض المتهمين، وفي هذا الشأن فقد أوجب النص القانوني على المحكمة طالما وهي قد قامت بتعديل الوصف ان تنبه المتهم إلى هذا التعديل حتى يراعي ذلك عند إعداد دفاعه – ولكن يؤخذ على هذا النص عيب في الصياغة حيث نص على ان (للمحكمة ان تعدل في حكمها الوصف) في حين ان التعديل يتم قبل النطق  بالحكم.*

➖➖➖➖➖

*▪️الوجه الثالث: حدود الطعن من قبل المدعي بالحق المدني:*

➖➖➖➖➖

*▪️قضى الحكم محل تعليقنا بان طعن المدعي بالحق المدني ينبغي ان يقتصر على الجانب المدني في الحكم الجزائي، لان حق المدعي المدني متعلق بالدعوى المدنية التبعية التي يتم الفصل فيها مع الدعوى الجزائية في حكم واحد، غير ان الطعن المدني ينبغي ان يقتصر على الجانب المدني في الحكم الجزائي حتى لا يتداخل طعنه مع طعن النيابة العامة صاحبة الولاية العامة في الادعاء في الدعوى الجزائية العامة والطعن في الجانب الجزائي من الحكم، والله اعلم.*

الجرائم التي تقع على المال في قانون الجرائم والعقوبات اليمني

الكاتب القانوني عادل الكردسي سقوط الاستئناف في القانون اليمني إعتبار الإستئناف الجزائي كأن لم يكن *

*أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين*

*الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء*

https://t.me/AbdmomenShjaaAldeen

➖➖➖➖➖

*▪️في حالات كثيرة يكون الغرض من إستئناف الأحكام الإبتدائية هو الكيد وإطالة إجراءات التقاضي وإرهاق الخصوم، ومن الوسائل القانونية لمواجهة هذه الظاهرة إعتبار الإستئناف كأن لم يكن  بعد مضي مدة سنة من تاربخ الجلسة الثانية التي لم يحضر فيها المستانف رغم إعلانه ، ولخطورة هذا الاجراء واثاره على حقوق ومصالح المستانف  فقد قرر القانون ضمانات وإجراءات يجب على محكمة الإستئناف إتباعها قبل قرارها بإعتبار استئنافه كأن لم يكن ، وقد تناول هذه المسألة الحكم الصادر عن الدائرة الجزائية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 24/1/2018م في الطعن رقم (60166)، وخلاصة وقائع القضية التي تناولها هذا الحكم ان سائقاً سار بالسيارة على رجل طفل يلعب في الشارع العام وعند ذلك  قام بإسعاف الطفل وفي المستشفى أقر بإرتكابه الحادث وتم إثبات الواقعة ونسبتها إليه ولكنه أمام النيابة حاول إنكار ضلوعه بالحادث حيث ذكر انه قام بإسعاف الطفل كواجب ديني وإخلاقي، وقد توصلت المحكمة الإبتدائية إلى إدانة السائق والحكم عليه بالأروش الشرعية وتكاليف العلاج، ولكنه استأنف الحكم إلا أنه بعد تقديمه الإستئناف لم يحضر جلسات المحاكمة رغم قيام محكمة الإستئناف بإعلانه عن طريق الضامن (الكفيل) فقررت الشعبة إعتبار إستئنافه كأن لم يكن فلم يقبل بالحكم الاستئنافي فقام بالطعن فيه بالنقض إلا ان الدائرة الجزائية رفضت الطعن وأقرت الحكم الإستئنافي وقد ورد ضمن أسباب حكم المحكمة العليا ((إما من حيث الموضوع فان الدائرة تجد أن ما نعى به الطاعن في طعنه على الحكم الإستئنافي من البطلان ومخالفة القانون لعدم إعلانه بالحضور وعدم التقيد بنصوص القانون المشار إليها في الطعن تجد الدائرة: ان ذلك النعي غير سديد لما أوضحته الشعبة في حيثيات حكمها: من ان الطاعن لم يحضر أصلاً من أول جلسة حتى آخر جلسة كما أنه لم يكلف نفسه بتعيين وكيل عنه يمثله أمام الشعبة وان الشعبة قد أكدت في حيثيات حكمها تكليف النيابة بإحضار ضمينه حيث أكد الضمين وهو من اقارب الطاعن أنه فام بتسليم الطاعن  الإعلان  ومع ذلك   لم يحضر، وقد استفادت الشعبة من ذلك التصرف عدم وجود رغبة جدية لدى المستأنف في موالاة مرحلة الاستئناف رغم  إعلانه قد تم صحيحاً، وعليه: فان  الدائرة لم تجد فيما نعى به الطاعن غير إرهاق والد الطفل المجني عليه والإمتناع عن دفع المبالغ المحكوم بها مما يلزم رفض الطعن)) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية:*

 

➖➖➖➖➖

*▪️الوجه الأول:إعتبار إستئناف الحكم الجزائي گأن لم يكن في القانون:*

➖➖➖➖➖

*▪️لم ينص قانون الاجراءات الجزائية على إعتبار الإستئناف كأن لم بكن إلا أن قانون الإجراءات الجزائية ينص في المادة (564) على انه (يرجع في كل ما لم يرد فيه نص في هذا القانون إلى أحكام قانون المرافعات وقانون الإثبات الشرعي والقواعد العامة الشرعية) وتبعاً لذلك فان إعتبار إستئناف الحكم الجزائي كأن لم يكن يتم وفقاً للأحكام  المقررة في قانون المرافعات، وفي هذا الشأن نصت المادة (289) مرافعات على انه (إذا لم يحضر المستأنف في اليوم المحدد للجلسة الأولى فعلى المحكمة تحديد موعد جلسة تالية وتعلن المستأنف بالموعد الجديد وفقاً لقواعد الإعلان فإذا لم يحضر في الجلسة التالية أعتبر إستئنافه كأن لم يكن وصار الحكم الابتدائي واجب التنفيذ وفقاً للقواعد العامة إلا إذا كان ميعاد الإستئناف لا يزال قائماً فللمستأنف رفع إستئناف جديد وفيما لم يقض به القانون بنص خاص يتبع في شأن خصومة الإستئناف القواعد المتعلقة بما هو مقرر أمام محكمة الدرجة الأولى) وعلى أساس ما تقدم في هذه المادة فان الإستئناف من غير النيابة العامة يعتبر كأن لم يكن إذا لم يحضر المستأنف الجلسة وتم إعلانه فلم يحضر في الجلسة التالية حسبما ورد في النص السابق، إما إستئناف النيابة العامة فلا يسري عليه هذا الحكم لان قانون الإجراءات الجزائية قد نص صراحة على انه يترتب البطلان على عدم حضور ممثل النيابة جلسة المحاكمة، فجلسة المحاكمة لا تكون صحيحة إلا بحضور ممثل النيابة العامة،فمن غير المتصور أن لاتحضر النيابة جلسة نظر إستئنافها.*

➖➖➖➖➖

*▪️الوجه الثاني: المبررات التي يستند إليها إعتبار الإستئناف كأن لم يكن:*

➖➖➖➖➖

*▪️صرحت المادة (289) مرافعات بأن الإستئناف يعتبر كأن لم يكن إذا لم يحضر المستانف جلسة الإستئناف وتم إعلانه بالحضور للجلسة التالية فلم يحضر أيضا حسبما سبق بيانه، وذكرنا ان هذا النص القانوني يسري على إستئناف الحكم الجزائي المقدم من غير النيابة العامة، ويستند هذا الأمر إلى إعتبارات عدة من اهمها ان المستأنف في مركز المدعي المفتتح للخصومة في مرحلة الإستئناف فهو المعني بمتابعة وموالاة إجراءات نظر إستئنافه حيث يفترض ان يكون هو المحرك للإجراءات فإذا لم يقم بمتابعة إستئنافه فان ذلك دليل على انه قد ترك الإستئناف وتنازل عنه وأرتضى أو قبل بالحكم الابتدائي مما يستوجب القرار بإعتبار استئنافه كأن لم يكن (الطعن بالإستئناف، د.نبيل إسماعيل عمر، صـ158).*

➖➖➖➖➖

*▪️الوجه الثالث: مدى  لزوم الحكم بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن:*

➖➖➖➖➖

*▪️يثور جدل واسع في اليمن وغيرها بشأن هذه المسألة حيث يذهب فريق إلى انه لا يلزم صدور حكم بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن لان إعتبار الإستئناف كأن لم يكن يقع بحكم القانون وليس بحكم القاضي وانه يكفي ان يصدر القاضي قراراً في الجلسة التالية التي لم يحضر فيها المستأنف رغم إعلانه بإعتبار إستئنافه كأن لم يكن، في حين يذهب فريق آخر إلى انه ينبغي صدور حكم في خصومة الإستئناف وإعلان المستأنف المحكوم عليه لعدم علمه بإعتبار إستئنافه كأن لم يكن.*

➖➖➖➖➖

*▪️الوجه الرابع:إعلان المستانف عن طريق الكفيل بحضوره:*

➖➖➖➖➖

*▪️الكفالة أو الضمانة المشار اليها في الحكم محل تعليقنا هي: كفالة حضورية يلتزم بموجبها الكفيل بحضور الشخص المطلوب حضوره حين طلبه، وهناك مقال بشان  شرعية هذه الضمانة إذا تعذر على الكفيل إحضار المكفول عليه بعد ان بذل الكفيل وسعه في البحث عن المكفول عليه لإحضاره حيث يتم في بعض الحالات حبس الكفيل أو إغلاق محله،وكذلك الحال بالنسبة لإعلان المستانف المكفول عليه عن طريق موطن إقامة الكفيل لأن ذلك ياتي خروجا عن القواعد العامة للاعلان التي توجب إعلان الشخص نفسه إلى موطنه إن كان له موطن وان لم يكن له موطن فيتم إعلانه عن طريق النشر إلا أن الحكم محل تعليقنا أشار إلى أنه قد تم إعلان المكفول عليه المستانف عن طريق كفيله بسبب تعذر إعلان المستانف لاسيما أن الكفيل قد أكد وشهد  أنه قد قام بتسليم الاعلان إلى المستانف، والله اعلم.*

المستشار القانوني 

عادل علي الكردسي 

تلفون واتس  770479679

777543350

الدفع بعدم قبول الطعن بالنقض في القانون اليمني

لدى المحكمة العليا للنقض والاقرار الدائره المدنية

الموضوع / دفع بعدم قبول مزعوم عريضة الطعن بالنقض المقدمة من الطاعن ‍ وذلك لتقديمه بعد فوات الميعاد القانوني ، وكذلك رد احتياطي في حالة تجاوز الدفع الشكلي .  

مقدمين الدفع / المطعون ضدهم / 

الساده القضاة الأجلاء / رئيس واعضاء الدائرة المدنية                      المحترمون

تحية الحق والعدالة                    وبعد

بجل الاحترام والتقدير لعدالتكم ولمجلس قضائكم الموقر نتقدم بعريضة دفعنا هذه المشار الى موضوعة واطرافه أعلاه ونفصل الدفع بالاتي :- 

اولاً / الدفع الشكلي:- 

 ندفع بعدم قبول مزعوم عريضة الطعن بالنقض المقدمة من الطاعن (المدفوع ضدة ) علي قاسم علي الاحمدي ضد الحكم الابتدائي الموضح بياناته اعلاه وذلك لتقديمه بعد مضي المدة المحددة قانوناً ونفصل دفعنا بالآتي:

أ-إنه ولكون الطاعن ينعي في عريضة طعنه أن القضية الصادر فيها الحكم محل الطعن هي قضية مستعجله وأنه يسري عليها أحكام ونصوص المواد المتعلقة بالقضاء المستعجل فأنه وعلى فرضية صحة أقوال الطاعن من أن دعواه المقدمه أمام محكمة أول درجه هي دعوى مستعجله فإن الطعن المقدم منه قد قدم بعد فوات الميعاد القانوني المحدد بثمانية أيام من تاريخ النطق بالحكم وفقا لأحكام ونصوص المواد (٢٤٤) من قانون المرافعات كون الحكم محل الطعن قد صدر بتاريخ الاربعاء ١٧محرم ١٤٤٣هجريه بينما الطعن لم يقدم الا في تاريخ ١٣ شعبان ١٤٤٣هجريه أي بعد حوالي ستة أشهرونصف من تاريخ صدور الحكم ممايتوجب معه عدم قبول الطعن 

ب-وكذلك الحال أيضا في حالة ما إذا كانت القضيه الصادر فيها الحكم محل الطعن من قبيل القضاء العادي فإن الطاعن لم يتقدم بعريضة طعنه الا بعد مضي حوالي سبعين يوما من تاريخ إستلامه صورة طبق الأصل للحكم ،،،،

حيث ان الثابت لعدالة دائرتكم الموقرة ان الطاعن (المدفوع ضدة ) قد استلم صورة من الحكم محل الطعن في تاريخ ٥/جماد الاخر /سنة ١٤٤٣ه‍ الموافق ٨/١/٢٠٢٢م ، كما هو مبين في استلامة بضاهر الصورة المرفقة بعريضة الطعن ، ولم يتقدم بعريضة طعنة بالنقض ( محل دفعنا ) الا في تاريخ ١٣ / شعبان / سنة ١٤٤٣ه‍ الموافق ١٦/٣/٢٠٢٢م ، بحسب التأشيرة على عريضة الطعن وتم قطع سندات الكفالة والرسوم بذلك التاريخ ، اي بعد مضي سبعون يوماً من تاريخ استلامة صورة طبق الاصل من الحكم محل الطعن . 

الامر الذي يستوجب من عدالة الدائرة الموقرة التقرير بعدم قبول مزعوم عريضة الطعن بالنقض (محل دفعنا ) شكلاً وفي كلا الحالتين لتقديمها بعد مضي المدة المحددة قانوناً وفقاً لأحكام ونصوص المواد (٢٤٤،١١١، ٢٧٦) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني النافذ وتعديلاته الصادرة بالقانون رقم ١ لسنة ٢٠٢١م . 

حيث تم تعديل نص المادة (١١١) مرافعات والتي تنص ((العطلات الرسمية والقضائية توقف المواعيد وايام العطلات الرسمية المتخللة للميعاد لا توقفه الا اذا صادفت نهاية الميعاد فيمتد الى اول يوم عمل )) واستناداً الى تعميم هيئة التفتيش القضائي رقم (١٢) لسنة ٢٠٢١م الصادر بتاريخ ١٤/٣/٢٠٢١م والمرفق صورة منه بهذي العريضة . 

وكون الدفع بعدم قبول الطعن لفوات الميعاد القانوني من الدفوع المتعلقه بالنظام العام وفقا لنص المواد (١٨٦،١٨٥، ٥) ومن المتوجب الفصل فيها إستقلالا قبل الخوض في الموضوع 

الامر الذي يستوجب معه قبول الدفع شكلاً وموضوعا ً ، والتقرير بعدم قبول مزعوم عريضة الطعن بالنقض (محل دفعنا ) لتقديمها بعد فوات الميعاد القانوني ، لما اوضحناه وبيناه من أساس قانوني صحيح وفقاً لأحكام المواد ( ١١١ ١٨٦،١٨٥،/٥ ٢٧٦ ) من قانون المرافعات والتنفيذ المدني وتعديلاته بالقانون رقم ( ١ ) لسنة ٢٠٢١م . 

ثانياً / وفي حالة تجاوز الدفع الشكلي فأننا نرد احتياطياً كتالي :-

１- الرد اجمالاً:- 

أننا نتمسك بصحة وسلامة الحكم الابتدائي محل الطعن ونعتبر ما جاء في حيثياته واسبابه جزء لا يتجزأ من عريضة ردنا هذه . 

وان ما نعاه الطاعن في عريضة طعنة المطولة والمكونة من عشر صفحات ، ماهي الا عبارة عن كلام انشائي وتقولات ليس لها اساس من القانون ، والا تعدوا عن كونها جدلاً موضوعياً ، ويكذبها ما هو الثابت في ملف القضية ولا تؤثر على صحة وسلامة الحكم الابتدائي (محل الطعن ) الذي جاء موافقاً من حيث النتيجة للشرع والقانون ، ولا صحة لمناعي الطاعن التي زعم مخالفة الحكم لشرع والقانون وبطلان إجراءاته ، كون تلك المناعي في غير محلها  وان الحكم محل الطعن جاء مسبباً تسبيباً قانونياً وسليماً ، وقد عجز المدعي  ( الطاعن ) عن أثبات دعوى الاعتداء بحسب دعواه على الرغم من إعطائه الفرصة الكافية لذلك ولتقديمه دعوى كيدية ومجهولة الحدود والمعالم والمسميات  

كما أن الطاعن قد طلب في عريضة طعنه وتحديدا في الفقره ثانيا من الطلبات الذي طلب إعادة الملف لمحكمة الجعفرية الإبتدائيه لتمكين الطاعن من تقديم دعواه بالطرق العادية موضوعا وتقديم أدلته على تملكه وثبوته وهذا كاف بحد ذاته لتأكيد عدم صحة دعواه محل الحكم وإقراره بذلك في هذه الجزئيه ..

  الامر الذي يستوجب معه رفض مزعوم الطعن بالنقض موضوعاً لعدم قيام أسبابه استناداً لنصوص المواد ( ٨٧ ، ٢٩٢ ، ٣٠٠ ) 

２- الرد تفصيلاً :- 

بالنسبة لما نعاه الطاعن في السبب الاول من مزعوم عريضة الطعن والذي نعى في. بطلان الحكم لمخالفته لشرع والقانون . 

نرد على السبب الاول بالاتي :-

 بالنسبة لنا نعاه الطاعن في هذا السبب هو نعي في غير محلة ولا يستند على اساس قانوني صحيح ويكذبه ما هو ثابت في ملف القضية ، فالثابت ان المدعي ابتداءً قام بتقديم دعوى كيدية مجهولة المعالم والمسمى مستعجلة بمنع الاعتداء وانه قبل حوالي سنتين من تاريخ تقديم الدعوى اننا قمنا بالاعتداء ، ونجد هنا التساؤل اين كان المدعي من قبل سنتين وهو ساكت بينما نحن ثابتين حائزين على الارض ونقوم بإصلاحها وجني ثمارها دون اي منازع منذو اكثر من ثلاثون عاماً ، وتم الرد عليها من قبلنا بالإنكار جملاً وتفصيلاً وبجلسة الاحد ٣/١/١٤٤٢ه‍ قمنا بتقديم دفع بعدم اختصاص القضاء المستعجل لعدم توافر اركان وشروط الاستعجال ، سارت المحكمة في نظر القضية بالزام المدعي بالرد على الدفع والتعقيب علية ...الخ 

• وبجلسة السبت /٢/١٤٤٢ه‍ ١٦/١٠/٢٠٢٠م وبعد ان عجز المدعي عن أثبات دعواه احضر شهود زور الذين يبعدون عن الارض المتنازع عليها تقريباً اربع ساعات والارض المتنازع عليها في تقع في اطراف مديرية الجعفرية وتفصل بينها وبين مديرية الجبين السائلة العظمى  ، وبعد عجزه عن احضار اثباته من اصحاب المنطقة الذين لهم معرفة تامة بالأرض ، وقد كان الرد من قبلنا على تلك الشهادة الزوريه لتناقضها مع مزعوم تلك الدعوى التي قدمها المدعي ، حيث ذكر المدعي في دعواه ان الارض ألت الية بالحيازة الذي قام بإصلاحها ، بينما الشهود افادوا ان الارض ألت الى المدعي أرثاً من بعد والدة ، فهذا يدل على عجز المدعي عن اثبات دعواه من مستندات او غيرها ، وتم الرد من قبلنا على مزعوم تلك الشهادة بانها شهادة زور وغامضة ومبهمة ومتناقضة لانهم ليسوا من اهل المنطقة ، وبعد ان عجز المدعي عن اثبات دعواه قدمنا في جلسة ٢٢/٣/١٤٤٢ه‍ الموافق ٨/١١/٢٠٢٠م قدمنا شهود من ابناء المنطقة الذين يعرفون حق المعرفة لمن هي الارض المتنازع عليها وعلى حيازتنا وثبوتنا عليها بحدودها الصحيحة ولكم الرجوع الى ملخص الحكم صـ ٨ وصـ ٩ واحضرنا الى محكمة الجعفرية اكثر من خمسة شهود الا ان المحكمة أكتفت بأثنين شهود فقط واستمعت اليهم ، وكذلك مستند مبيع بقلم محامي المدعي نفس. وهو يعلم جلياً ان الارض المدعى بها تحت حيازتنا وثبوتنا والمبيع محرر بخط محامي المدعي قبل اربع سنوات لموضع مجاور للموضع المدعى به في حدوده من جهة اعلى المشتري الذي هو المدعى عليهم ( المطعون ضدهم حالياً ) مرفق صوره منه بملف القضية ،

 سارت المحكمة في نظر القضية بإجراءات صحيحة موافقة لشرع والقانون حتى قررت الانتقال الى محل النزاع كما هو ثابت في محضر المعاينة المؤرخ ٢٠ رجب ١٤٤٢ه‍ الموافق ٤/٣/٢٠٢١م والمكون من صفحة واحدة بحضور المدعى عليهم على الرغم من قيام محكمة الجعفرية بإعلان المدعي ومحامية واشعارهم بقيام المحكمة بالانتقال لغرض معاينة الارض الا انهم تمردوا عن الحضور فتم التنصيب عليهم بموجب القانون واثناء معاينة الارض محل النزاع تبين للمحكمة بان الحدود على ارض الواقع مخالفة لحدود الدعوى التي قدمها المدعي ، فقد اتضح للمحكمة ان الحد على ارض الواقع من جهة شرق الشط والمكرع النازل من مراجح السهل التابع لبني احمد والحد من جهة شرق في دعوى المدعي المكرع النازل من مصابيح ذي عمران ، وكذلك الحد في دعوى المدعي من جهة غرب المكرع النازل من ارض السهل ، والحد الحقيقي على ارض الواقع هو المكرع النازل من ذي عمران ، وكذلك عدم تطابق مسمى الارض على ارض الواقع حيث حدد المدعي تسمية الارض بقطعة الخيول التابعة لبني احمد وهي ليست كذلك وانما اتضح للمحكمة اثناء المعاينة انها تابعة لعزلة بني جديع ، وهذا يدل دلالة واضحة وصريحة على جهالة الدعوى وكيديتها ، 

اما بالنسبة لما زعمة الطاعن من عدم حضور المدعي جلسات المحاكمة وانه كان معه مرض وعدم اشعار الطاعن بموعد الانتقال ...الخ 

نرد على ذلك بالقول بان المدعي ومحامية حضروا جلسات المحاكمة لأكثر من ثلاثة عشر جلسة وقام بأنابه الغير لحضور الجلسات ، وحيث قام امين سر المحكمة بإعلان واشعار المدعي ومحامية بموعد خروج المحكمة لمعاينة الارض على الواقع . كما هو ثابت بملف القضية ولكم الرجوع الى الملف ، الامر الذي يجعل احتجاج الطاعن بهذا الخصوص هو احتجاج في غير محلة ولا يتوافق مع ما هو ثابت في ملف القضية . 

ثانياً / اما بالنسبة لما نعاه الطاعن في السبب الثاني من بطلان الحكم لبطلان اجراءاته . 

نرد على مزاعم الطاعن في السبب الثاني بالاتي :- افاد الطاعن في الصفحة ٣ من عريضة طعنة في السطر ٣ بالعد من اسفل ان والده من قام بأحياء الارض واصلاحها والمحافظة عليها ...الخ وهنا يتضح جلياً لأعضاء الشعبة الموقرة التناقض الواضح والصريح . فالمدعي ابتداءً قدم دعواه على اساس انه ثابت على ارض وحائزاً لها وهو الذي قام بإصلاحها ، وعندما قدم مزعوم عريضة الطعن اعترف انه ثابت عليها من بعد والدة وان والدة من قام بإصلاحها ..الخ نجد السؤال لماذا لم يقدم مستندات الملك عند تقديمه الدعوى او تقديمه للطعن ، يتضح جليا ان هذا التناقض الواضح على كيدية المدعي في تقديم دعواه المراد منه مشاغلتنا وتغريمنا وعدم استعمال حق من حقوقنا . وباطلاعكم على ملف القضية ستجدون ان المحكمة سارت في نظر القضية بإجراءات صحيحة موافقة لشرع والقانون تكذب مناعي الطاعن . 

وأما بالنسبه لما زعم به الطاعن في السبب الثاني من مزاعم طعنه من أن عمر الشهود المحضرين من قبل المدعى عليهم (المطعون ضدهما حاليا ) هم اكبر سننا من أعمار المدعى عليهم مستدلا بذلك على أعمار المدعى عليهم المضمنه في الصفحه الاولى من الحكم محل الطعن >فإننا نرد عليه بالقول إن اعمار المدعى عليهم التي تم تضمينها في الصفحه الأولى من الحكم هي حسب ماقام المدعي بتضمينه في عريضة الدعوى وبالتالي فإن مايستند عليه من دليل هو من اصطنعه لنفسه ولم تكن بموجب معلومات من المدعى عليهم فضلا على أن ذلك لايعد حجه عليهم طالما وأن الشاهدان قد اتفقا على ثبوت المدعى عليهم على ماهو تحت أيديهم  فتره زمنيه طويله تزيد عن المده المحددة قانونا بثلاثون عاما وقد اقتنعت محكمة الموضوع بشهادتهم وأصدرت حكمها ولامعقب عليها في تقدير الأدلة طالما وأنها موافقه للشرع والقانون ..

ثالثاً / بالنسبة لما نعاه الطاعن في السبب الثالث لبطلان الحكم لإخلاله لمبدا المواجهة وحق الدفاع ...الخ 

نرد على مزاعم السبب الثالث بالاتي :- باطلاع عدالة الدائرة الموقرة على ملف القضية الابتدائية وما حواة من اجراءات صحيحة وقانونية ، ستجد ان المحكمة حققت مبدأ المواجهة واعطت الاطراف فرصة كافية لتقديم ما لديهم من دفوع وردود والتعقيب عليها وكذلك من احضار شهود ورد والرد على الشهادات ، وعلى الرغم من اعطاء المدعي اكثر من فرصة لتقديم أثباته على دعواه وحضر المدعي ومحامية لأكثر من ثلاثة عشر جلسة الا انه عجز عن تقديم اي اثبات يؤكد صحة دعواه ، وفي جلسة الاربعاء ١٧محرم ١٤٤٣ه‍ الموافق ٢٥/٨/٢٠٢١م عقدت المحكمة جلستها بحضور المدعي علي قاسم علي الاحمدي وحضر المدعى عليهم وسألت المحكمة المدعي والمدعى عليهم عما تبقى لديهم افاد الطرفين بانهما مكتفيان بما في ملف القضية ويطلبان حجز القضية للحكم . فتم حجز القضية للحكم وتم النطق به والذي قضى برفض دعوى المدعي لعدم جديته في مولاة القضية ولجهالة معالم وحدود ومسمى الدعوى ولعدم تقديمه اي اثبات لمزاعم دعواه . 

رابعاً / بالنسبة لما نعاه الطاعن في السببين الرابع والخامس لمخالفته الحكم للواقع وتناقضه وعدم التسبيب ...الخ 

نرد على مزاعم ذلك السببين بالاتي :- باطلاع عدالة الدائرة الموقرة على جميع محتويات ملف القضية تجدون انها سارت في اجراءات صحيحة وسليمة موافقة للقانون وسببت الحكم تسبيباً قانونياً سليما ولكم الرجوع الى حيثيات واسباب ومنطوق الحكم في الصفحة رقم ١٥، ١٦ من الحكم ووفقاً لما اتضح امامها اثناء المعاينة من تقديم المدعي لدعوى مجهولة المعالم والحدود والمسمى واثناء نظر القضية ثبت للمحكمة عدم جدية المدعي في مولاة القضية لعدم تقديمه اي براهين او مستندات او حجج تؤيد دعواه ، واما بالنسبة لما يتحجج به الطاعن من عدم حضوره للمعاينة ولم يرد عليها ، نؤكد لعدالة المحكمة ان المحامي المناب من قبل محامي المدعي استلم صورة من محضر المعاينة بجلسة ٢٤/١٠/١٤٤٢ه‍ الموافق ٢٧/٣/٢٠٢١م والتزم بإحضار الملاحظات على محضر المعاينة ، الا انه عجز عن تقديم اي ملاحظات سوى في الجلسة اللاحقة او بعد ذلك مما يؤكد التناقض الصريح بين ما اشرنا الية وبين ما اثارة الطاعن ولكم الرجوع الى ما حواه الملف . 

فالطاعن تاره‍ يتهم امين سر المحكمة بعكس حدود الدعوى ويتهمه أيضاً بالتبديل بين المسميات كما هو واضح في عريضة طعنة الصفحة رقم ( ٧ ، ٨ ) وتاره‍ يقول انه خطأ مادي من المدعي اثناء تقديم دعواه كما هو مبين في عريضة طعنة الصفحة رقم (٦) السطر ١٥ بالعد من اسفل ، وهذا يدل على التناقض والتكاذب والتخبط الواضح والجلي الذي يعيشه الطاعن ومحامية كالذي استهوته الشياطين في الارض حيران لا يعلم تبعية ضلالة ، وانما اعماه الحسد والطمع والجشع لتقديمه دعوى باننا قمنا بالاعتداء قبل سنتين اين كان المدعي عايش طول تلك الفترة ولم نسمع اي منازع لنا ، وانما لغرض البسط والاستحواذ على ارضنا بجشعة وطمعه ..الخ الامر الذي يؤكد ثبوت صحة ما توصلت الية محكمة اول درجة في حكمها ، 

وبالتالي يتضح لعدالة اعضاء الشعبة الموقرة بان ما أثارة الطاعن من مزاعم واسباب طعنة لم يأتي باي جديد وانما هو عباره عن جدل انشائي وتقولات وتناقضات ولم يتم على اساس من الواقع والقانون ، كما هو الحال امام المحكمة الابتدائية ، ولا يعول علية قانوناً ، ومردوداً علية ، الامر الذي يتعين معه قبول الدفع شكلاً وموضوعا وفي حالة تجاوز الدفع التقرير برفض الطعن موضوعا لما بيناه ووضحناه من ووقائع واسباب واسانيد قانونية وواقعي. ، ومن خلال الثابت بملف القضية وما توصلت الية محكمة الجعفرية بمحافظة ريمة ، وما عللته في حيثيات واسباب حكمها الموافق للشرع والقانون . 

ثالثاً / الطلبات :-

وعلية واستنادا الى ما سبق توضيحه وبيانه والى احكام ونصوص القوانين النافذة ذات الصلة والشرع الحنيف نلتمس من عدالة دائرتكم الموقرة الاستجابة لطلباتنا الاتية :- 

اولاً / قبول دفعنا شكلاً وموضوعا ، والتقرير بعدم قبول مزعوم عريضة الطعن بالنقض (محل الدفع ) شكلاً لتقديمها بعد فوات الميعاد القانوني لما اوضحناه وبيناه أنفاً والفصل فيه استقلالاً لتعلقه بالنظام العام 

ثانياً/ إعتبار الحكم الإبتدائي نهائي واجب النفاذ 

ثالثاً/ وبصفه احتياطيه:  التقرير برفض الطعن بالنقض موضوعاً لعدم قيام أسبابه لما اوضحناه وفصلناه انفاً .

رابعاً / تأييد الحكم الابتدائي محل الطعن لموافقته لصحيح الشرع والقانون . 

خامساً/ الحكم للمطعون ضدهم بكافة الاغرام ومخاسير واتعاب المحاماة والتعويض العادل لثبوت كيدية الطعن ، وبما تقدره عدالة الدائرة . 

سادساً / نحتفظ بكافة حقوقنا القانونية في كل ما يستجد . 

وفقكم الله وسدد خطاكم لإحقاق الحق والعدل

مقدمين الدفع + الرد / المطعون ضدهم / 

 

طلب ودعوى التعويض في القانون المدني اليمني

طلب دعوى التعويض في القانون المدني اليمني ‏ موجبات طلب التعويض وحدوده  

أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين

الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء

قضى الحكم محل تعليقنا بأن التعويض يكون على قدر الضرر الذي لحق بالمضرور وفي حدود الطلبات الجادة الواضحة الثابتة بالأدلة والبراهين، حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة التجارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 1-4-2017م في الطعن رقم (58125)، الذي ورد ضمن أسبابه: ((فالبين أن الطاعن في طعنه الجزئي قد طالب بتعويضه بمبالغ إضافية زيادة عن المبالغ المحكوم بها بموجب الحكم الاستئنافي المطعون فيه، وحيث أن الدائرة قد وجدت من خلال ما تضمنته الدعوى أن الطاعن طالب في دعواه بإعادة قيمة تذاكر عودة  ال(23) حاجاً بمبلغ قدرة ثمانمائة وتسعة عشر الفاً وبالتعويض العادل عما لحقه من تشويه السمعة والغرام التي تكبدها ، وقد ثبت أمام محكمة أول درجة بناءً على مجموع البراهين ترحيل ال (23) حاجاً إلى اليمن على حسابهم حيث قضت المحكمة المذكورة للطاعن على المطعون ضدها الخطوط الجوية اليمنية فرع..... بإعادة المبلغ المشار إليه مع الحكم للطاعن بالتعويض وبالغرامة ونشر اعتذار لوكالة.... (الطاعن) في صحيفة رسمية – إلا أنه لم يتبين من خلال ما طرح الطاعن من أدلة ثبوت الأضرار الأخرى التي ادعى بها الطاعن، مع أن متابعة الطاعن محدودة بتوجيه  الشكاوى إلى الجهات الرسمية كوزارة الأوقاف والحج والإدارة العامة للخطوط الجوية اليمنية والمحافظة التي تضمنت مطالباته بإعادة  قيمة تذاكر عودة الحجاج المشار إليهم، والمعلوم قانوناً أن المحكمة لا تحكم بالتعويض إذا لم يثبت المدعي ذلك الضرر، وحيث أن الحكم المطعون فيه قد قضى للطاعن بطلبات المتمثلة بقيمة تذاكر العودة لـ23 حاجاً والنشر والغرام، فذلك كافٍ)) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الأتية: 

الوجه الأول: نطاق دعوى الضرر والتعويض: 

أشار الحكم محل تعليقنا بأن الطاعن حينما رفع دعواه كان قد حدد نطاق دعواه حيث حدد فيها طلباته والأضرار التي لحقت به، المتمثلة في قيمة تذاكر عودة ال(23 )حاجا إلى اليمن واغرام متابعته للجهات المعنية والاضرار التي لحقت بالسمعة التجارية للوكالة التجارية التي يملكها الطاعن التي تولت تفويج الحجاج، حيث انحصرت طالبات الطاعن في تعويضه عن الاضرار التي حددها في دعواه، وعلى أساس ما ورد في تلك الدعوى فقد قضت له محكمة أول درجة بما طلبه من تعويض وهو قيمة تذاكر عودة الـ23 حاجاً والأغرام التي تكبدها جراء متابعته للجهات المختصة لترحيل الحجاج إلى اليمن وكذا الحكم بنشر اعتذار الخطوط اليمنية لوكالة الحج التابعة للطاعن في صحيفة رسمية، في حين كانت بقية طلبات  الطاعن في دعواه مرسلة، وقد حكمت له بذلك محكمة أول درجة بطلباته الثابتة والمبينة في دعواه، وأيدت الشعبة الاستئنافية ذلك الحكم، ولو حكمت محكمة أول درجة للطاعن بغير طلباته المبينة والثابتة في دعواه، لكان حكمها باطلا لانه قد قضى بأكثر مما طلب الطاعن وفقاً لقانون المرافعات. 

الوجه الثاني: التعويض ونشر الاعتذار في وسائل النشر: 

كان جانب من المحاججة بين الطاعن والمطعون ضدها يدور بشأن مدى كفاية نشر اعتذار الخطوط اليمنية للطاعن صاحب وكالة الحج، حيث كان الطاعن يحاجج بأن الحكم بإلزام  الخطوط اليمنية بالاعتذار ونشره في صحيفة رسمية لا يتناسب مع الضرر الفعلي الذي لحقه جراء عدم قيام اليمنية بإعادة الـ23 حاجاً إلى اليمن، لأن سمعة وكالة الحج التابعة للطاعن قد تضررت بالحال والمآل ، فقد اعتقد زبائن الوكالة وغيرهم ان الوكالة قد اخلت بالتزاماتها بإعادتهم إلى اليمن بعد رحلة الحج، واشتهر أمر هذه الواقعة بين الحجيج وغيرهم،أي اشتهر أن الوكالة لا تف بالتزاماتها للمتعاملين معها، وقد ترتب على ذلك احجام كثير من الجهات والزبائن عن التعامل مع الوكالة، حيث تقلص نشاط الوكالة جراء الضرر الذي لحق بسمعتها ، فنشر اعتذار اليمنية هدفه الزبائن المحتملين في المستقبل بعد نشر الاعتذار واشهار أمره بين الزبائن الحاليين والمحتملين، فنشر الاعتذار لا يجبر الضرر الذي قد وقع على الطاعن بالفعل، في حين أن الحكم محل تعليقنا  ذهب إلى أن التعويض المحكوم به للطاعن كافٍ، لأن الطاعن لم يحدد عناصر الضرر الذي لحقه بسبب الأضرار بسمعة وكالته، فضلاً عن أن الطاعن لم يبين مقدار التعويض المستحق له جراء ذلك، حيث اكتفى بطلب التعويض عامة، وقد قضى له الحكم المطعون فيه بالتعويض بحسب طلبه وبحسب ماهو ثابت بالفعل . 

الوجه الثالث: طلب التعويض الجاد والطلب المرسل: 

في القضية التي تناولها الحكم محل تعليقنا كان الطاعن قد طلب من محكمة الموضوع تعويضه التعويض المناسب عما لحقه من ضرر مادي ومعنوي في سمعة الوكالة التابعة له بسبب عدم قيام الخطوط الجوية اليمنية بإعادة الـ23 حاجاً إلى اليمن، حيث جاء طلب الطاعن التعويض في هذا الشأن مرسلاً فلم يبين الطاعن في دعواه أمام محكمة الموضوع عناصر الضرر الذي لحقه في سمعته ومقدار الضرر كما أنه لم يقدم الأدلة على عناصر الضرر  والأدلة على ذلك حتى تتحقق محكمة الموضوع من جدية الطلب وقانونيته ومدى إستحقاقه ومقدار مايستحقه من تعويض ، أما الطلب المرسل فهو غير جاد، لانه مجرد طلب المدعي بتعويضه التعويض المناسب أو بحسب ما تراه المحكمة حسبما يرد ضمن طلبات الخصوم في اليمن، حينما يطلبوا من محكمة الموضوع تعويضهم بما تراه المحكمة مناسبا، فطلبات التعويض هذه تكون مرسلة  غير جادة، حيث تظهر عدم جديتها: في أن طالب التعويض لا يحدد فيها عناصر الضرر الذي لحقه ولا يحدد عناصر التعويض ومقدار التعويض الذي يستحقه، كما أنه المدعي بها لا يبين الفعل الضار الذي تسبب بالضرر وعلاقة السببية فيما بين الفعل الضار والضرر، إضافة إلى أن المطالب بالتعويض في هذه الحالة لا يقدم الأدلة على كل ذلك لكي تتأكد محكمة الموضوع من جدية طلب التعويض، والله اعلم . 

777543350

العنوان الجبين محافظة ريمة 

style="text-align: right;" trbidi="on">

مدى كفاية المعاينة في إثبات سبب الشفعة

مدى كفاية المعاينة في إثبات سبب الشفعة 

أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين

الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء

قضى الحكم محل تعليقنا أنه فيما يتعلق بإثبات سبب الشفعة لا يكفي أن تكون المعاينة هي دليل الإثبات الوحيد حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة المدنية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 6-4-2014م في الطعن رقم (54608)، الذي ورد ضمن أسبابه: ((وحيث أن الحكم الاستئنافي المطعون فيه قد جاء موافقاً من حيث النتيجة للشرع والحكم في موضوع النزاع برفض الدعوى وعدم قبولها لعجز المدعي عن إثبات دعواه بإستحقاقه للشفعة في موضع النزاع، فلا يجديه نفعاً ما قامت به محكمة الدرجة الأولى بالمعاينة، حيث أن الثابت أن الطاعن لم يقتنع بالحكم الابتدائي الذي تأسس فقط على المعاينة التي قامت بها محكمة الدرجة الأولى، فقد طلب المستأنف الغاءه، وحيث ان الطاعن قد ركز في أسباب طعنه على عدم إنتقال الشعبة الاستئنافية لمعاينة محل النزاع، فإن مثل هذا السبب لا يعوّل عليه، حيث ان المعاينة هي مسألة جوازية للمحكمة، فلها أن تقوم بها أو لا تقوم، والمعاينة تأتي في الترتيب السادس لطرق الإثبات طبقاً للمادة (13) إثبات، فكيف تقوم الشعبة الاستئنافية بالمعاينة ان كان الطاعن قد عجز عن إثبات دعواه ابتدائياً واستئنافياً، فالشعبة الاستئنافية هي محكمة موضوع وهي معنية بتقدير الدليل ولا معقب عليها، طالما اقامت قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله وتسويغ النتيجة المنطقية التي انتهت إليها، فليس لها ان تبحث للمدعي عن دليل لم يورده بنفسه إلى مجلس القضاء)) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الأتية: 

الوجه الاول: إثبات سبب الشفعة: 

أسباب الشفعة بحسب ما ورد في المادتين (1256 و1257) مدني هي: الشراكة والخلطة على الشيوع في أصل العين أو في حق الشرب أو في الطريق، وهذا الأمر يقتضي أن يقدم المدعي بالشفعة الادلة  التي تثبت توفر سبب الشفعة ، وكما تقدم فإن سبب الشفعة هو ملكية الشفيع على الشيوع في أصل العين أو حق إرتفاقه في الطريق أو الشرب، حيث يتم إثبات ذلك عن طريق وسائل الإثبات المقررة في قانون الإثبات الواردة في المادة (13) إثبات التي اشار إليها الحكم محل تعليقنا التي نصت على أن: (طرق الإثبات هي:-1- شهادة الشهود -2- الإقرار -3- الكتابة -4- اليمين وردها والنكول عنها -5- القرائن الشرعية والقضائية -6- المعاينة (النظر) -7- تقرير الخبير -8- إستجواب الخصم) ،فطرق الإثبات المذكورة في النص السابق تصلح في إثبات سبب الشفعة، غير أن هذه الطرق تتفاوت في دلالتها أو حجيتها للإثبات، ولذلك لاحظنا أن الحكم محل تعليقنا ذهب إلى أن المعاينة كوسيلة إثبات لا تكفي لوحدها في إثبات ملكية الشفيع لسبب الشفعة ،لأن المعاينة أو النظر تعتمد على مشاهدات القاضي لمحل النزاع واستماعه لأقوال الخصوم وشهود التروية في حين أن هناك وسائل أولى واقدم من المعاينة كالشهادة والإقرار وغيرهما بحسب ماورد في نص المادة (13) إثبات السابق ذكرها، ولذلك فإن المعاينة في هذه الحالة لا تكون كافية حسبما قضى الحكم محل تعليقنا، ولكن المعاينة تكون في بعض القضايا دليلاً كاملاً كالحيازة. 

الوجه الثاني: ترتيب المعاينة بين طرق الإثبات: 

أشار الحكم محل تعليقنا إلى أن المعاينة تأتي في المرتبة السادسة بين وسائل الإثبات، غير أن موقع المعاينة واهميتها بين طرق الإثبات يتحدد بحسب نوع القضية أو الشيء الذي يتم إثباته عن طريق المعاينة. 

الوجه الثالث: الطبيعة القانونية للمعاينة: 

نصت المادة (13) إثبات على أن المعاينة طريقة من طرق الإثبات، في حين نصت المادة (160) إثبات على أن المعاينة جوازية، وقد صرح بذلك الحكم محل تعليقنا، حيث نصت المادة (160) إثبات على أنه: (للمحكمة أو من تنتدبه من قضاتها أو من قضاة المحاكم الأخرى أن تجري معاينة...إلخ)، اي ان محكمة الموضوع غير ملزمة بإجراء المعاينة حتى لو طلب ذلك الخصوم، ولذلك يذهب قسم من الفقه العربي إلى أن المعاينة ليست دليل إثبات مستقل وإنما وسيلة إثبات تابعة وخادمة لوسائل الإثبات الأخرى كالقرائن المصاحبة لمحل النزاع أو شهادات شهود التروية، حيث يقوم القاضي بالمعاينة كي يعاين ويشاهد تلك القرائن، وقد تكون المعاينة لتطبيق أقوال الشهود أو المحررات على موضع الخلاف، ولذلك فإن إجراء المعاينة يخضع للسلطة التقديرية للقاضي، ومن انصار هذا الاتجاه الأستاذ الدكتور رمضان ابو السعود الذي ذكر في كتابه (النظرية العامة في الإثبات، ص375) أن المعاينة والخبرة والإستجواب ليست أدلة إثبات مستقلة وإنما هي عبارة عن إجراءات خادمة أو تابعة تهدف الى استكشاف أدلة إثبات أخرى، حيث قال أبو السعود: (أن هذه الإجراءات لا تعد أدلة إثبات قائمة بحد ذاتها وإنما هي عبارة عن إجراءات قد تسفر وتتمخض عن دليل تقتنع به المحكمة، فقد تسفر هذه الإجراءات إلى الحصول على قرينة أو إقرار قضائي...إلخ)، ولذلك فان الحكم محل تعليقنا أشار الى ان محكمة الاستئناف ليست ملزمة بإجراء المعاينة للبحث عن أدلة للطاعن كان هو قد عجز تقديمها أمام المحكمة، والله اعلم . >

https://t.me/AbdmomenShjaaAldeen